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对上诉不加刑实务问题的思考
刑事诉讼法第二百三十七条规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本条第二款规定，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
曾某平等贩卖、运输毒品案——在上诉案件中，对于公诉机关指控但一审没有认定的犯罪事实，二审能否审理并予以认定 (第 1131 号)
主要问题
在上诉案件中，对于公诉机关指控但一审没有认定的犯罪事实，二审能否审理并予以认定？
裁判理由
司法实践中，对于一些涉及多起犯罪事实的案件，一审法院经审理后认为，公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，但也有部分犯罪事实不清楚或者证据不足，进而依法认定达到法定证明标准的部分犯罪事实，对未达到法定证明标准的部分犯罪事实不予认定。此种情况下，如果被告人提起上诉，公诉机关未提起抗诉，二审法院是否需要审查一审法院未予认定的部分犯罪事实，进而能否追加认定该部分犯罪事实，值得研究。
该问题涉及二审程序的审理原则和审查范围。许多国家的二审都实行法律审，并且实行有限审理，即主要限定为对上诉理由的审理。根据我国刑事诉讼法第二百二十二条第一款的规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。可见，我国刑事二审程序实行全面审理原则，且不是单纯的法律审，而是一并审理事实问题和法律问题。尽管如此，并不意味着二审程序的审查范围毫无边界，法律其实已经对此作出了适当的限制，即二审应当对“一审判决认定的事实和适用法律”进行审查。进一步来讲，对于一审判决没有认定的部分犯罪事实（抗诉案件除外），二审法院无须（或者不应当）进行审查，更不能追加认定该部分犯罪事实。
将二审程序的审理范围限定于“一审判决认定的事实和适用法律”，符合二审程序的功能定位和相应的诉讼原则从二审程序的功能定位来看，因被告人上诉而启动的二审程序，主要功能是为被告人提供法律救济。
实践中，被告人对一审判决认定的事实或者适用法律不服，可以依法提出上诉，请求二审法院对相关问题进行审理，以期获得有利于己方的裁判。对于因被告人上诉而启动的二审案件，如果二审法院审查一审未予认定的部分犯罪事实，进而追加认定该部分犯罪事实，不仅未能为被告人提供法律救济，反而作出不利于被告人的认定，这显然与二审程序的法律救济功能相悖。
同时，为确保被告人的上诉权，刑事诉讼法确立了上诉不加刑的基本原则。第二百二十六条第一款明确规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。据此，对于被告人一方上诉的案件，二审法院追加认定一审未予认定的部分不利于被告人的犯罪事实，即使最终并未加重被告人的刑罚，这种做法也有违上诉不加刑原则的基本精神。
此外，对于一审法院未予认定的部分犯罪事实，检察机关并未提出抗诉，就表明检察机关对此并无异议。此种情况下，对于原本不属于二审审查范围的事项，二审法院基于不告不理原则的基本精神，不应当主动审查并追加认定。
本案中，公诉机关指控被告人曾某平实施多起贩卖、运输毒品事实，一审法院认定其中两起犯罪事实证据不足。具体如下：其一，公诉机关指控，2010 年 8 月 14 日早上，付某某受曾某平、吴某某指使，在某市驿通车站乘坐大巴车将 274. 61 克甲基苯丙胺片剂运往某市。一审法院认为，认定曾某平、吴某某指使付某某运输该宗毒品的证据不足，不能确定该宗毒品为曾某平夫妇所有，据此笼统认定付某某是为他人运输毒品。其二，公诉机关指控 2010 年 8 月 24 日，从曾某某住处查获的甲基苯丙胺片剂 363. 59 克，是曾某平交由曾某某保管的。一审法院认为，认定曾某平委托曾某某保管该宗毒品的证据不足，不能确定该宗毒 品是曾某平委托保管，据此笼统认定在曾某某住处查获该宗毒品的犯罪事实。二审法院认为，一审应当认定该两起犯罪事实系曾某平实施，进而对曾某平追加认定该两起犯罪事实，这种做法不符合法律规定的要求。最高人民法院在死刑复核过程中，依法对该两起犯罪事实不予认定，并对事实作出改判，是妥当的。
有意见认为，对类似案件，二审法院经审查认为，现有证据足以认定一审未予认定相关的犯罪事实，可以启动审判监督程序。我们倾向于认为，尽管我国法律并未明确规定一事不再理原则，但对于一审未予认定的犯罪事实，在被告人提出上诉且检察机关未提出抗诉的情况下，也不宜启动审判监督程序。
上述案例明确了对于一审判决没有认定的部分犯罪事实（抗诉案件除外），二审法院无须（或者不应当）进行审查，更不能追加认定该部分犯罪事实。
那么上诉案件中对于一审案件侦查机关已提起指控、但检察院以事实不清证据不足为由未指控的事实，二审法院发回重审，检察院又以新的犯罪事实为由将一审未予指控的事实补充起诉的情形，是否符合上诉不加刑原则呢？也就是说，卷宗中本来就已存在的事实，一审时检察院认为事实不清证据不足不予指控，但发回重审后又认为证据充足，那么检察院能不能以新的犯罪事实为由补充起诉，从而加重被告人刑罚？
上述情形刚好避开了上诉不加刑的例外情节，将审判阶段的未予认定提前到了审查起诉阶段的未予起诉，这种“新的犯罪事实”对于上诉人来说是不是一种变相的加刑威胁，值得商榷。刑事诉讼保护的是国家利益，诉讼过程中起诉方代表的国家公权与被告私权主要是人身自由权的极不对称；以及刑事诉讼涉及社会个体人身自由权的极端重要性。为了获得一种矫正的平衡，现代社会继一审程序对被告人适用无罪推定原则之后，在二审程序对刑事被告人适用的又一特殊保护制度。脱离了立法初衷，例外还能否成为例外？
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