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从裁判观点中看贩卖毒品罪认定的辩护要点
前言：辩护人要进行有效辩护，首先了解法官一般怎么判。今天，刑辩君重点研读、梳理第1至第120集的《刑事审判参考》案例中，有关贩卖毒品罪认定的裁判观点，力图从法官的思维中总结辩点。
1、第373号 梁国雄、周观杰等贩卖毒品案——为贩卖毒品者交接毒品的行为以贩卖毒品罪论处。
在集团性毒品犯罪案件中，大毒枭未归案，对其他归案的被告 人怎样定罪，应当根据具体案件进行具体分析。首先，要分析被抓获的被告人具体实施了何种行为，对于受雇运输，且没有在犯罪过程中实行过限，即超出原雇用范围而进行了其他毒品犯罪行为的，宜以运输毒品罪定性；对于受雇为毒品买主或者卖主交换毒品或者毒资，即使未参与商定毒品价格，也宜以贩卖毒品罪定性；对于无法认定其是运输还是贩卖的，则宜就低认定为非法持有毒品罪。
本案被告人梁国雄、周观杰分别受不同毒贩的雇用而专门从事交接毒品活动，二人分属于不同的雇主，梁国雄属于卖方人员， 周观杰属于买方人员，他们之问不存在共同犯罪问题，而各自分别 与其雇主构成贩卖毒品罪的共犯。因此定贩卖毒品罪是准确的。
2、第463号 庄木根、刘平平、郑斌非法买卖枪支、贩卖毒品案——非法买卖枪支时以毒品冲抵部分价款行为应以贩卖毒品罪论处。
本案被告人以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为能否构成贩卖毒品罪，关键 在于对贩卖毒品罪中“贩卖毒品”的行为如何理解。我们认为，在对我国刑法中贩卖毒品罪中“贩卖”“销售”的刑法意义进行界定时，必须根据我国的立法状况结合国家对毒品犯罪的刑事政策，进行实质意义上的合目的性解释，而非仅仅从字面意义上理解。对毒品犯罪，我国历来采取的是严厉打击的刑事政策，贩卖毒品罪作为流通领域内的毒品犯罪，其危害主要表现在生产出的毒品经贩卖后流入社会实现扩散，严重妨害了国家对麻醉药品和精神药品的管制，对不特定多数人的身 体健康造成损害，败坏社会风气。从实质上而言，贩卖的本质就是一种有偿的转让行为，即毒品的交易存在对价，但这种对价的体现形式，不应仅仅局限于金钱，也可以是以毒品易货，或是以毒品抵债等，因为这些转让形式实质上均属于有偿转让，转让人都通过国家法律禁止的不法行为取得了经济上的利益，毒品都流入了社会，其社会危害与典型的换取金钱的贩卖行为在法益侵害上没有本质的区别，应当成立贩卖毒品行为。
3、《刑事审判参考》第528号 武汉同济药业有限公司等四单位及孙伟民等人贩卖、运输、制造、转移毒品案——不明知他人购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下，违规大量出售咖啡因的行为不构成贩卖毒品罪，应认定为非法经营罪。
对乐山制药犯罪事实的定性，二审法院改变一审法院的定罪，认定其构成非法经营罪，主要理由是乐山制药违反国家规定非法出售大量咖啡因的行为与同济药业的行为在主客观方面是完全不同的：
第一，主观故意不同。乐山制药在销售咖啡因期间，曾两次派任光华去武汉，考察同济药业的生产能力及所销售的咖啡因的去向，得到的答复是具有实际生产能力及正常的生产去向。乐山制药据此认为同济药业是有经营权的企业，购买咖啡因只是用于 制药的正常生产经营，而对同济药业向贩毒人员出售并不知情。 应当说，乐山制药尽到了一定的审查义务，其销售、运输等事项均正常、公开办理，本案无充分的证据可证明乐山制药具有贩卖毒品的故意。但乐山制药违反了我国法规对购销咖啡因必须使用购用证明原件，且禁止超过证明批准数量供应咖啡因，不得使用现金交 易等有关规定，其明知咖啡因作为国家规定的专营、专卖药品， 购销咖啡因应有健全的手续而故意违反，因此乐山制药具有违法经营的故意。而同济药业则是明知咖啡因流散到社会将成为毒品，仍将其违规购得的大量咖啡因向贩毒分子出售，其主观上具有贩毒的故意。
第二，客观行为不同。乐山制药对经营对象有一定的审查行为，仅向具有经营权的特定企业销售，其销售、运输等行为均正常、公开办理，且其违法销售咖啡因的行为仅局限在合法的生产企业之间；而同济药业无视国家的规定，将违规购得的咖啡因暗中向社会上的贩毒分子任意贩卖，导致咖啡因这类属国家严格管制的药品非法流入社会，严重地危害了人民的身体健康。
第三，因果关系不同。乐山制药的销售行为与同济药业获得咖啡因具有因果关系，但对同济药业向社会贩毒的结果并不知情， 故其不应对同济药业向社会贩毒承担相应的刑事责任，只承担其 违法经营的法律责任。同济药业向贩毒分子出售咖啡因与由此产 生危害社会的结果之间具有直接因果关系，故应承担贩卖毒品的 刑事责任。
4、第617号 智李梅、蒋国峰贩卖、窝藏、转移毒品案——被告人曾参与贩卖毒品，后又单方面帮助他人窝藏、转移毒品的，应以贩卖毒品罪和窝藏、转移毒品罪数罪并罚。
我们同意，被告人蒋国峰取走 88．5 克海洛因的行为，不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。具体分析如下：
首先，蒋国峰的犯罪事实有一定特殊性，其曾经从被告人智李梅处拿取少量毒品进行贩卖。这对于认定其携带 88．5 克海洛因行为的性质有一定影响。客观地说，如不被查获，不能排除蒋国峰今后可能将这些海洛因予以出售牟利。但是，犯罪是主客观相统一的整体，对行为性质的认定应以有确切证据证明的事实为根据，不能因蒋国峰曾经从智李梅处拿取少量海洛因进行贩卖，就推定其取走 88．5 克海洛因必然也用于贩卖。在案证据表明，被查获的 88．5 克海洛因系智李梅被抓获前一天独自从上海购进的，现无证据证明智李梅和蒋国峰事先对这88．5克海洛因的处理有过通谋。从二人分居两地且往来较少的情况看， 二人未事先通谋也符合情理，故对于蒋国峰取走 88．5 克海洛因的行为，不能认定为贩卖毒品的共同犯罪行为。同时，也没有证据证实蒋国峰是在他人表示希望购买毒品后才去取这些毒品的。相反，蒋国峰被查获后始终辩称，其取走毒品的目的或是扔掉或是隐藏，以帮助智李梅减轻罪责，而从未承认过是准备供自己日后贩卖。这种辩解具有一定合理性，在案证据无法推翻这种辩解。在此情况下，对蒋国峰取走 88．5 克海洛因的行为不能认定为贩卖毒品罪。
其次，被告人蒋国峰获悉被告人智李梅被抓获后，为防止智李梅藏于家中的毒品被查获而受到更重处罚，前往智李梅住处转移毒品，其行为完全符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，应认定构成窝藏、转移毒品罪。同时，其窝藏、转移的海洛因达 88．5 克，数量大，可以认定为窝藏、转移毒品“情节严重”，应在 3～10 年的法定刑幅度内量刑。一审法院对蒋国峰以窝藏、转移毒品罪判处有期徒刑四年，定罪准确，量刑适当。
5、第767号 蒋泵源贩卖毒品案——明知他人从事贩卖毒品活动而代为保管甲基苯丙胺的行为应认定为贩卖毒品罪。
窝藏毒品罪和非法持有毒品罪的客观方面都可以表现为对毒品的非法持有，贩卖毒品罪的客观方面也往往包含非法持有毒品的行为表现。对于替他人藏匿毒品的行为，不能一概认定为窝藏毒品罪或非法持有毒品罪，而应当根据具体情况分析被告人的主观意图，准确适用法律。
我们认为，对于在贩卖毒品过程中的非法持有毒品行为，不能认定为非法持有毒品罪。因为贩卖毒品行为往往包含持有毒品的行为表现，持有行为被贩卖行为吸收，应当以吸收之罪（贩卖毒品罪）论处。如果非法持有毒品的目的是帮助他人贩卖毒品，应当构成贩卖毒品罪的共犯；如果非法持有（藏匿）毒品的目的是帮助他人逃避司法机关的追查，则应构成窝藏毒品罪；依照刑 法第三百四十九条第三款的规定，犯窝藏毒品罪，事先与贩毒分子通谋的，以贩卖毒品罪的共犯论处。
本案中，无论是从被告人蒋泵源藏匿毒品的时间，还是从藏匿毒 品时主观明知分析，其藏匿毒品不是为了帮助吴江逃避司法机关的追查，而是为吴江顺利实施贩卖毒品的行为提供帮助，这种对毒品的持有被贩卖毒品行为所包含吸收，依照刑法有关规定，应当以贩卖毒品罪论处。
6、第853号 高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案——不以牟利为目的，为他人代购数量较大的用于吸食的毒品并 在同城内运送的行为，构成非法持有毒品罪。
根据《纪要》规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数 量标准的，对托购者、代购者应当以非法持有毒品罪定罪；代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应当以贩卖毒品罪定罪； 明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应当以相关毒品犯罪的共犯论处。因此，对代购毒品者认定为毒品犯罪的共犯，以明知托购者实施毒品犯罪为前提。对于确实不明知的，即使对托购者认定构成贩卖毒品罪等犯罪，对代购者也不应认定为共犯。代购者符合非法持有毒品罪、运输毒品罪等构成特征的，可以依法以非法持有毒品罪、运输毒品罪等定罪处罚。
7、第971号 李刚、李飞贩卖毒品案——对于公诉机关指控的未查获毒品实物的犯罪事实，只有依法取得的被告人供述与其他证据能够相互印证，且不存在合理怀疑时，才能依法认定。
本案中，对李刚犯罪事实认定的争议焦点，是对韦可发指供李刚前两起贩卖毒品的证据如何审查认定。韦可发供述其于2012年3月20日左右、3月28日和4月1日共三次从李刚处购买共计419.64 克海洛因，每次都是事前与李刚用手机联系好交易事项，前两次购买的219.94 克海洛因卖给了王秀起。证人王秀起虽然供认毒品是从韦可发处购买，但不知道毒品具体来源，因此王秀起的供述不能证明韦可发卖给其的毒品是李刚卖给韦可发的。公安机关调取的韦可发与李刚的通话记录证明，韦可发关于 3 月20日左右和 4 月1日与李刚进行电话联系的供述，但与韦可发关于3 月28 日同李刚用手机联系毒品交易的供述相矛盾。李刚本人归案后始终否认自己前两次卖给韦可发 219.94 克海洛因，对于 4月1日之前的手机通话，李刚辩称两人是同乡且朋友关系，通话内容没有涉及毒品的事情。从常理分析，李刚曾因毒品犯罪被判刑，应当知道贩卖 200 克海洛因的法律后果，如果韦可发和李刚之前没有任何毒品交易，李刚一般不会接到韦可发电话后就同意 直接卖给韦可发 200 克海洛因。由此推测李刚和韦可发之间可能有多 次毒品交易。但是，主观推测和经验法则不能取代证据证明，认定犯罪事实必须始终坚持证据裁判原则一公诉机关主要根据韦可发的指供和二人的通话记录指控李刚实施了前两起毒品犯罪，而通话记录、韦可发指供与李刚供述在本案中形成的证明关系是，通话记录能够印证李刚与韦可发关于第三起贩卖毒品事前电话联系的供述：对于韦可发指供李刚的前两起贩卖毒品而言，通话记录仅能证明韦可发与李刚在 3 月 20 日左右有电话联系，并不能证明两人的通话内容就是联系 毒品交易，更无法作为独立证据印证韦可发关于李刚前两次贩卖 219.94 克海洛因的供述。通话记录与韦可发的指供在李刚前两次贩 卖毒品事实的证明方向上仍属单向证明，没有得到李刚的供述或者在案其他证据的相互印证。综合韦可发的指供与通话记录，并不能必然得出李刚前两次贩卖海洛因的结论，故韦可发对李刚前两起毒品的指 供和二人之间的通话记录，不能作为认定李刚前两次毒品犯罪的根据，公诉机关指控李刚前两次贩卖 219.94 克海洛因证据不足，不能认定。
8、第1070号 欧阳永松非法持有毒品案—— 从吸毒人员住处查获数量较大的毒品，但认定其曾贩卖毒品的证据不足的，是认定为贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪？
如果行为人持有毒品是为了贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；如果是为了自己 吸食或者不能证实其有实施贩卖、运输、走私等其他犯罪的故意，毒品数量达到较大以上的，其行为构成非法持有毒品罪。
故行为人持有毒品的主观目的，是区分贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的重要标准。2015 年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”对这一指导性文件的理解要注意两点：一是允许被告人提出反证：因为基础事实与推定 事实之间只是常态联系，而不是必然联系，如果被告人的辩解成立，则推定不成立，故在运用推定的方法认定行为人 是否具有贩卖毒品的故意时，应当细致审查被告人的辩解和理由。二是要准确查明据以推定的基础事实。如果认定被告人曾经贩卖毒品或者正 在贩卖毒品的基 础事实存在诸多疑点，证据没有达到确实、充分的程度，且现有证据不能排除被告人提出的被查获的毒品是其准备用于自己吸食的辩解’的真实性和合理性的，就不能推定被告人对其被查获 的毒品存在贩卖的故意。在此情况下，如果没有证据证实被告人对其被查获的毒品具有实施走私、贩卖、运输等其他犯罪故意的情况下，对被告人持有该部分毒品的行为应当认定为非法持有毒品罪。
9、第1179号 陈维有、庄凯思贩卖毒品案——如何准确认定居间介绍买卖毒品行为？
对于毒品交易的居间介绍者，早在 1994 年最高人 民法院印发的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解 释》中便作了初步规定。该解释第二条第四款规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利， 均以贩卖毒品罪的共犯论处。”2008 年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案 件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）从行为人是否牟利、主观上是否明知他人 实施毒品犯罪两方面，进一步对居间介绍行为的性质认定作出规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。
司法实践中，相当一部分贩毒者尤其是一些毒品倒卖者，为获取较轻的刑事处罚，到案后往往辩称自己是居间介绍者，将居间介绍买卖毒品和直接贩卖毒品泥淆起来。2015 年最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》） 针对这一实践问题，在总结以往经验的基础上指出，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。关于居间介绍与居中倒卖的区分，《武汉会议纪要》提出可从以下几个方面进行：（1）交易地位与作用。居间介绍者在毒品交易中 处于中间人地位，发挥介绍联络作用；居中倒卖者属于毒品交易主体，直接参与毒品交易， 对交易的发起和达成起决定作用。（2）共同犯罪形式。居间介绍者通常与交易一方构成共同 犯罪，居中倒卖者与前后环节的交易对象是上下家关系。（3）是否牟利。居间介绍者不以牟利为要件，居中倒卖者直接在毒品交易中获利。
10、第1195 张传勇贩卖毒品案——对于采取非直接接触方式交易易毒品，且被告人“零口供”的贩卖毒品案件，如何运用间接证据证明被告人的犯罪事实？
本案有较好的间接证据证实相关交易环节，且间接证据能形成完整的证据锁链，足以认定张传勇实施了贩毒行为，具体分析如下：（一）根据多名购毒人员的证言及相关书证，可以认定短号为 758729 的手机和尾号为7476 的农业银行账户被用于毒品犯罪。（二）根据在案证据，足以认定被告人张传勇系短号为 758729 的手机和尾号为 7476 的农业银行账户的实际控制人，该账户所涉毒品交易均由张传勇实施。
11、第1197号 章远贩卖毒品、容留他人吸毒案——明知债务人系贩毒分子而唆使其贩卖毒品以偿还债务，应当以贩卖毒品罪的教唆犯定罪处罚。
本案涉及教唆犯的认定问题，构成教唆犯，需要具备两个条件：一 是主观方面必须有教唆他人犯罪的故意。二是客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。具体到本案，被告人章远故意教唆、控制他人实施 贩卖毒品的活动，应以贩卖毒品罪的教唆犯论处，理由如下：
第一，被告人章远怂恿、控制他人贩卖毒品，收取毒赃以抵销债务，具有唆使他人贩卖毒品的客观行为和主观故意。第二，索要合法债务的犯罪动机，不影响对被告人章远贩卖毒品罪的认定。第三，被告人章远教唆债务人贩卖毒品，对章远应当依照贩卖毒品罪的教唆犯量刑。
12、第1231号 姚明跃等贩卖毒品案——已被被告人吸食的部分毒品，不应计入被告人贩卖毒品的数量，但必须“确有证据证明”该部分毒品已被被告人吸食。
本案中被告人姚明跃短期内购入 205 克毒品，且其贩毒行为持续发生于购毒期间。但是，有证据证明姚明跃向他人贩卖毒品的数量仅为 20.35 克，姚明跃辩称其余 184.65 克系自己吸食。对此，如何认定姚明跃的贩卖毒品数量？我们认为，应当认定姚明跃贩卖毒品的数量为 205 克。理由如下：
1．对具有吸毒情节的贩毒分子，已经被被告人吸食的毒品，不应计入贩卖毒品数量。这是因为，根据刑法规定，吸毒不构成犯罪。
2．认定“已经被吸食”必须有确实的证据证明，而不能仅仅依据被告人供述和辩解。实践中，吸毒者购买了一定数量的毒品后，有证据证明已经卖出了部分毒品，又从其身边或者住处查获了部分毒品，但是，查获的毒品与贩卖的毒品数量之和明显少于其购买的毒品数量，即“购买的毒品数量=能够证明的卖出的毒品数量+查获的毒品数量+去向不明的毒品数量”。从实践看，对去向不明的这部分毒品，被告人往往辩称已被自己吸食。在这种情况下，如何认定已被吸食的毒品数量？我们认为，应当坚持严格的证据证明规则，同时根据去向不明的毒品数量等情况，认定去向不明的毒品数量是否属于“已经被吸食的毒品”。
根据《大连会议纪要》的规定，具有吸食毒品情节的，在计算其贩卖毒品数量时，对于 已被吸食部分可不计入贩卖毒品数量。但对于如何认定吸食毒品的数量以及在证明方面的要求，《大连会议纪要》没有明确提出解决方案。为此，《武汉会议纪要》作了完善：一是对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。也就是说，在一般情况下，不考虑减去毒贩自己吸食毒品的数量，仅在量刑时予以考虑。二是购买毒品的数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查 获的毒品数量认定其贩毒数量。也就是说，以购买毒品数量作为其贩毒数量的依据是原则，只有在购买毒品数量无法查明时，才按照“贩卖数量+查获数量=贩毒数量”的方式确定。三是确有证据证明其购买的毒品中有部分并非用于贩卖，而是用于吸食或者赠与他人吸食等 的，不应计入其贩毒数量。
就本案而言，案件审理时，《武汉会议纪要》尚未公布，但审理法院并非机械地套用《大连会议纪要》的原则性规定，而是根据毒品案件自身的规律作出符合事实和法律精神的裁判。主要体现在以下几个方面：一是认定姚明跃系具有吸毒情节的贩毒人员。二是按照姚明跃购 买毒品的数量作为其贩卖毒品的数量。三是认定姚明跃辩解的吸毒数量不成立。四是在量刑上考虑其有吸毒情节的因素。
13、第1290号 认定贩卖毒品罪的既遂，宜采取“进入实质交易环节”的标准。
法院在审理过程中，对被告人唐立新属于犯罪既遂认识一致，即唐立新应被告人蔡立兵的请求而购买毒品，系为卖出而买入毒品，与毒品上家的交易行为已经完成。但是，对于蔡立兵是否成立犯罪既遂，则有不同意见。一种意见认为，应以毒品上家实际交付毒品作为犯 罪既遂标准，只要毒品下家未实际收到毒品，便不成立既遂。蔡立兵因没有支付毒资而未实 际控制毒品，在准备取毒资时被公安人员抓获，属于因意志以外的原因无法完成毒品交易， 成立犯罪未遂。另一种意见认为，应以毒品是否进入交易环节为准，至于是否实际交付毒品， 均不影响犯罪既遂的成立。唐立新与蔡立兵进入毒品交易现场，谈妥了交易价格，对带到现场的毒品进行了查验和称重，虽然还没有交付毒资和毒品，亦可以认定为犯罪既遂。
我们认为，就本案而言，第二种意见是可取的。主要理由是，这种意见符合司法实践中比较普遍采取的“进入实质交易环节”的既遂认定标准，也符合当前禁毒形势的客观需要，有利于打击与遏制毒品犯罪。
但需要说明的是，本案的情况具有一定特殊性，看起来被告人蔡立兵作为买家尚未拿到毒品，似乎存在认定为犯罪未遂的余地，但由于其已经完成验货、称量等重要交易行为，蔡立兵也把购毒款带在身边准备支付，如果不是公安机关此时进行抓捕，则双方则必然完成本 次交易。故不能简单以公安机关抓捕时间的早晚来认定是否既遂。
结语：以上是前120集的《刑事审判参考》案例中有关贩卖毒品罪认定的裁判观点集成，刑辩君特进行梳理、分享，希望对大家办案能有所帮助。
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