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从条文到案例，看参黑如何认定？
根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发[2018]1号，下称：2018年《指导意见》）第5条第1款的规定，认定为“参加黑社会性质组织”，需要具备两个条件：客观上接受黑社会性质组织的领导和管理，主观上有加入黑社会性质组织的故意，二者缺一不可。
因此，判断行为人是否构成参加黑社会性质组织罪，关键是从行为人对涉黑组织的主观认知和进入涉黑组织的客观表现进行判断。具体而言：
一、认定行为人参黑，无论是积极参加者，还是其他参加者，都必须有接受黑社会性质组织的领导和管理的外在表现。
1.从《刑法》及司法解释规定来看，《刑法》第二百九十四条规定的参加黑社会性质组织成员，分为积极参加者和其他参加者，而根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号，下称：2009年《座谈会纪要》）的规定，无论是积极参加者还是一般参加者，都必须有接受黑社会性质组织的领导和管理的表现。
（1）关于积极参加者和其他参加者，最高人民法院发布的《〈办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要〉的理解与适用》指出，“接受黑社会性质组织的领导和管理”，是认定积极参加者、其他参加者时需要审查的主观意志要素。对于那些主观上并无加入意图，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。另一方面，从实践情况看，黑社会性质组织在吸纳成员时，一般都不会举行仪式或者办理手续，这使得“参加”行为难以通过充分的证据被客观地反映出来，往往只能依据犯罪嫌疑人、被告人加入犯罪组织后所实施的具体违法犯罪活动来认定。
（2）关于积极参加者，2009年《座谈会纪要》从客观行为方面将划分为三种类型：第一，“多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动的犯罪分子”。此类积极参加者不仅要求其多次积极参与实施违法犯罪活动，而且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用。第二，“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出的犯罪分子”。此处“较严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等严重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪。第三，“其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子”。实践中，一些具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与，甚至从不参与违法犯罪活动，但这些成员往往与组织头目有着某种特殊关系，相互联系密切。而且，这些成员由于直接掌控着犯罪组织的“生命线”，对于组织的维系、运行、发展实际上起着非常重要的作用，理应认定为积极参加者。需要强调的是，此类积极参加者应是对犯罪组织的人、财、物等事项具有“主要管理职权”，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员，不能把凡是参与前述事务的组织成员均认定为积极参加者。
2.从审判实践来看，《审判参考案例》【第1152号】陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案的裁判观点认为，认定被告人是否有参加黑社会性质组织行为时，一般可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据，但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序，这就要求在审判时要结合以下两个方面来判别：
（1）是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动，而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。因此，这一点自然是判断参加行为的重要依据。
（2）与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。所谓相对固定的从属关系，是指在黑社会性质组织中组织者、领导者居于核心地位，积极参加者和其他参加者较稳定地处于被领导、被管理的地位。组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对固定的位置，如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。
3.为防止不当扩大打击面，《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2015〕291号，下称：2015《座谈会纪要》）明确，下列三类人员不属于黑社会性质组织的成员：
（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；
（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；
（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。
二、认定行为人参黑，按照主客观相一致的基本原则，必须根据在案证据可以认定或者说推定参加者主观上具有加入黑社会性质组织的意愿。
1.从司法解释来看，根据 2009年《座谈会纪要》规定，在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。亦即，关于参黑的主观明知问题，定罪时，并不要求行为人确知其所参加的是黑社会性质组织，只要能查明行为人主观明知两个方面内容即可：
（1）行为人知道或者应当知道其所参加的是由多人组成、具有一定层级结构的组织群体；
（2）行为人知道或者应当知道其所参加的组织主要是从事违法犯罪活动，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众。
2.从审判实践来看，《审判参考案例》【第621号】李军等参加黑社会性质组织案的裁判观点认定，行为人构成参加黑社会性质组织罪不以明确知道组织的黑社会性质为前提，理由是：
（1）在现实生活中，一般很少有一个众所周知的黑社会性质组织等待他人参加，多数此类组织一般都不会以“黑社会”自居。
（2）对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断，且是一项极为复杂的工作，要求每一个参加者都明确知道所参加的组织的性质是不现实的。但是，这并不是说对行为人的主观认识就没有任何要求，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织。
（3）黑社会性质组织本身有一个形成、发展的过程，实践中很难用一个明确的时间点划分，因此，不可能要求行为人对所参加组织性质的变化有准确的认知。
（4）在司法实践中，行为人为逃避法律制裁，往往会以种种借口辩称自己不知道所参加的组织是黑社会性质组织，不能因其口头上的否认就改变其犯罪的性质。但是，如果行为人事先确实不了解情况，不知是黑社会性质组织而参加，发现后即退出；或者行为人确实不知道，也不应当知道其参加的组织是一个主要从事违法犯罪活动、具有一定层次结构的犯罪组织，一般不按参加黑社会性质组织罪论处。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
另外，根据《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发[2018]1号）第5条第1款的规定，没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定力“参加黑社会性质组织。
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