目前,各类网站,无论是综合性门户网站或者功能性专题网站也都青睐于开设自己的论坛,增强互动性和丰富网站的内容。然而,正是由于网络论坛的这些特点,使其日益成为传播淫秽电子信息的重要媒介,不仅出现了大量专门的淫秽网站、淫秽论坛,而且一些门户网站、知名论坛也频繁出现涉及淫秽内容的帖子。在这样的形势下,对论坛建立者、版主在网络上的行为准确认定,是处理网络淫秽物品犯罪中亟待解决的问题。
一、版主的职责和权限
论坛一般由站长(创始人)创建,并设立各级管理人员对论坛进行管理,维护论坛的日常事务。这些管理者根据不同的级别大致分为超级版主(有的称“总版主”)、版主、子版主等, 不同级别的管理者拥有不同的管理权限。版主们是网页版面和即时通讯的实际监控者,主要职责在于维护网站发帖秩序并监督其所辖子版块版主的工作。
应当说,一个论坛、一个版块的主题基调和主要内容是其创建者在建立之初即已设定的;而该论坛、版块在运营中能否保持创建者的初衷,将会表现出怎样的价值取向,则离不开版主们的日常工作。
二、版主构成传播淫秽物品罪的定罪标准
《刑事审判参考》[第 671 号] 冷继超传播淫秽物品案裁判观点:
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第五条规定:网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或网页上发布,达到一定数量标准或造成严重后果的,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
根据这一规定,版主的行为必须同时满足以下条件才构成传播淫秽物品罪:
1.主观上明知是淫秽信息,客观上存在允许或放任的行为。
普通网民利用网络传播淫秽电子信息的方式,主要是上传、下载、实时传送淫秽图片、视频、文字,或者创建淫秽电子信息的超链接。而对于版主来说,他们享有特殊的权限,能够接触到更广泛的资源,因此,他们可以通过对所管理网站、论坛、版块行使管理权限,为淫秽信息制造和维护传播环境。
实践中存在这样的情况:行为人虽然担任网站、论坛、版块的版主,但其长期未登录行使管理职责。那么对于其未实际行使管理职责期间该论坛、版块所传播的淫秽信息,是否需要承担刑事责任?对此,笔者认为,应当视行为人所管理的网站、论坛、版块的性质不同而区别对待:对于淫秽网站、论坛、版块,行为人担任版主的时候即明知其所管理的网站、论坛、版块是以传播淫秽信息为主要目的和内容的,即使其不实际履行管理职责,也应视为其对所传播的淫秽信息采取了默许的态度,追究 其刑事责任;对于一般的网站、版块、论坛,因版主未及时进行管理而导致淫秽信息大量传播的,如果确有证据证明版主在此期间未登录、对淫秽信息传播的情况并不了解,则不应要求其对传播淫秽信息承担刑事责任。
2.涉及的淫秽电子信息数量达到司法解释所规定的数量标准。
与传播淫秽物品牟利罪相比,本罪不以牟利为目的,因此,《解释(二)》在规定版主构成传播淫秽物品罪时对数量标准放宽了要求,将标准相应上调。应当注意,计算淫秽电子信息的数量应有一定的时间、空间界限:
空间上,应以行为人参与管理的版块为限。由于版主的级别不同,所管理的版块层次也有所差别。对于最低层次的版主,其所涉及的淫秽电子信息数量自然只计算其所实际参与管理的版块;而对于较高层次的版主、总版主,则应既计算其直接管理的版块,也计算其通过监督下设子版主工作而间接参与管理的子版块的淫秽电子信息数量。
时间上,应以行为人担任版主的期间作为计算区间。既要计算行为人在此期间由其本人上传和编辑的淫秽电子信息数量,也要计算在此期间虽然不是其主动上传和编辑,但因其采取默许态度而上传到其管理论坛中的淫秽电子信息。
本案中,被告人冷继超属于较低层次的版主,其直接管理“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个版块,没有下设子版块。这两个版块涉及的淫秽色情图片数量达到 l233 张, 达到了司法解释所要求的定罪标准。
三、仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为定罪处罚规则
《刑事审判参考》[第 769 号]陈继明等传播淫秽物品牟利案裁判观点:
被告人史迎庆、盛家志明知陈继明创建淫秽网站从中收取广告费牟利,为了获得权限以便浏览更多的淫秽信息,从“开心休闲论坛”网站普通的注册会员申请成为管理人员。二被告人共同对该网站进行管理、编辑和维护,其中史迎庆申请为超级版主,盛家志申请为东莞版实习版主。
二被告人对网站中描绘嫖娼过程过于简单的帖子或没有上传色情图片的帖子进行删除,而对详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复。二被告人虽然主观上意识到其管理、编辑行为必然会吸引更多的网民进行点击和浏览,大大提升网站的“人气”,对陈继明利用网站牟利的行为起到积极帮助作用,但是仍积极申请成为网站管理人员,对淫秽网站进行管理、编辑和维护。同时,陈继明也明知史迎庆、盛家志的管理行为对其行为会起到帮助作用,而接受二被告人的申请,同意其参加网站管理、编辑和维护。可见,史迎庆、盛家志与陈继明属于共同犯罪,史迎庆、盛家志的行为完全符合帮助犯的构成要件。
以上是刑辩君对《刑事审判参考》第 671 号、第 769 号案例裁判观点的汇总整理,希望从熟悉法官裁判思维的角度,为这类案件的辩护提供清晰指引。