刑法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品,“淫秽”被解释为“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”。对淫秽物品的判断需从三个方面进行:
第一,某一作品是否系淫秽物品,应当从作品整体进行判断。刑法第367条规定,有关人体生理、医学知识的科学著作,以及包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品,不属于淫秽物品。
第二,对性的描写具有“淫亵性”,其目的仅仅在于刺激人的性欲而不具有任何文学或艺术价值,甚至是以令人厌恶的方式进行描写。
第三,普通人标准。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第六条所称淫秽物品包括 “其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写”。这一条既是兜底条款,对前述五项不曾列举的情况作一概括,也是对前面五项行为性质的总结,即前五项所列举的各种内容均同时具有“令普通人不能容忍”的性质。
一、“淫秽物品”扩张认定的历史进程
在1979年的刑法中,“淫秽物品”仅限于淫书、淫画两类;1990年全国人大常委会通过的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》, 将淫秽影片、录像带、录音带纳入“淫秽物品”之中,并被1997年刑法所吸收;2000年全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》规定,在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的,都属于淫秽物品犯罪;在此基础上,2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)将“淫秽物品”的外延扩大到包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、 图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息;2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释(二)》(以下称《解释(二)》),重点斩断了淫秽电子信息犯罪的利益链条。
二、司法实践中认定为“淫秽物品”的常见类型
(一)网络裸聊完全具备淫秽物品的基本属性,能够成为传播淫秽物品的犯罪对象。
《刑事审判参考》[第 641 号]方惠茹传播淫秽物品牟利案
裁判观点:对于电子淫秽信息,《解释》要求以视频、音频、文字、图片等文件的形式存在。在这里,淫秽电子信息的载体要求仍然存在,只不过由以前的有形载体扩大到现在的无形载体。然而,由网络视频聊天的技术特性所决定,视频信息往往是以动态的视频流形式而存在,而并不附着于静态的文件载体之上。某种行为,只要其向社会大众传递出来的信息具有强烈的淫秽性,就应当以传播淫秽物品犯罪论处。针对淫秽物品犯罪,关注的应当是信息的淫秽性,至于信息是否附着于何种载体之上并不重要。
(二)根据相关法律、司法解释的精神,指向淫秽视频的链接应按照淫秽物品处理。
《刑事审判参考》[第 666 号] 李志雷贩卖淫秽物品牟利案
裁判观点:根据刑法第三百六十七条的规定,具体描绘性行为或者露骨宣扬色情,并具有诲淫性,是判断淫秽物品的法定标准。该标准不以淫秽物品的载体形式如何而有所区别,无论载体形式是实物化的,还是电子化的,只要符合该法定标准,就属于淫秽物品。《解释》未直接采用淫秽物品的提法,而是采用了淫秽电子信息的提法,第九条第一款规定:“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”在“其他淫秽物品”的列举性规定中,包含了淫秽视频等淫秽电子信息。指向淫秽电子信息的链接通过互联网、移动通讯终端直接指向淫秽电子信息,任何人只要点击有关链接,就可以浏览、下载相应的淫秽电子信息,因此,提供淫秽电子信息的链接与提供淫秽电子信息没有本质的不同。同时《解释》第四条对提供指向淫秽电子信息的链接作了专门规定,“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”。根据该司法解释的精神,对提供直接链接的载体可作适当扩大解释,只要是借助互联网来提供指向淫秽电子信息的直接链接的,就可以适用本《解释》, 故本案被告人通过电子邮件、即时通信软件等方式传送指向淫 秽物品的链接可参照该规定。
(三)自己与他人性交的视频属于淫秽物品。
《刑事审判参考》[第 672 号] 宋文传播淫秽物品、敲诈勒索案
裁判观点:本案中,被告人宋文用手机拍摄自己与被害人高某某的性行为的片段,这一视频的内容系对性行为的直接描述。如果这一视频仅是个人私藏,根本不进入公众视野,自然不会涉及淫秽物品的问题。但宋文将该视频片段置于网络,任何访问该网址的人皆可看到,这样的视频是对社会公序良俗的违背,法律必然要对该视频的性质作出评定。那么,作为直接描述性行为的视频片段,其性质无疑是淫秽物品。