《刑法》第365条规定，组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

本条规定的是组织淫秽表演罪，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任。该罪的客观方面包含两个核心要素：一是组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为。如果仅仅进行淫秽表演，缺乏相应的组织行为，则不构成该罪。二是淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。如果组织人员进行表演，但表演的内容不包含淫秽性内容，也不构成该罪。根据《刑法》第366条的规定，单位亦可构成该罪。

（一）单位利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪？

《刑事审判参考》[第 673 号] 重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案的裁判观点认为：各被告单位和被告人以牟利为目的，利用网络视频 多次组织淫秽表演的行为，构成组织淫秽表演罪，且情节严重。

伴随着娱乐场所管理的规范化，传统类型的组织淫秽表演犯罪很容易遭到查处，犯罪风险较大，而通过一对一收费型网络视频方式组织淫秽表演，仅针对网站付费会员提供服务，由于组织表演者、表演者和观看者均处于不同的场所和空间，向会员收费和相应 的表演行为均通过网络进行，犯罪活动更加具有隐蔽性，因此这种犯罪手段颇受违法犯罪分子的青睐。无论是传统的组织人员进行“现场面对面式”淫秽表演，还是现代的借助网络媒体组织人员进行“视频面对面式”淫秽表演，均为组织淫秽表演的表现形式，均应构成组织淫秽表演罪。

需要指出的是，以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演，此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的淫秽表演内容要视观看者（网站付费会员）在网站上充值 购买的虚拟礼物价值而定。因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步 淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播（作为淫 秽物品的）淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。所以，通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。

（二）招募模特和摄影者，要求模特摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的行为如何定性？

《刑事审判参考》[第 770 号]董志尧组织淫秽表演案的裁判观点认为：

1.招募模特和摄影者要求模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，构成组织淫秽表演罪。

第一，模特在摄影者镜头前的行为系表演行为。表演概念的内涵是表演者通过自己的形体、动作、 声音等可感受的形式将某种信息传递、展示给受众，从而满足受众感官上的感受。本案中，模特在摄影镜头前裸露身体、摆出各种淫秽姿势，表面上是为摄影者提供拍摄素材，但同时 也是将自身的人体形象展示给拍摄者，即通过不断变化的肢体动作， 将人体形象展示给摄影者，满足摄影者感官上的需求，故模特的行为也明显具有表演性质。而且，摄影者是现场手动摄影，即通过照相机取景器来观察模特的动作姿势，然后再按动快门获取需要的图像，可以说摄影者是通过相机取景器来观看模特的表演，观看行为和表演行为同步，故模特的行为不仅是表演，而且是狭义的表演。有观点认为，尽管模特在拍摄过程中摆出了淫秽姿势，但是在拍摄时是静止的，而非动态的，不符合传统意义上的表演形式。我们认为，不能以表演的静态性而否定表演本身，因为表演的形式各种各样，可以是动态的，也可以是静态的，且随着时代的变迁，表演形式也在不断发展变化，不能以表演的动静与否作为判断是否属于表演的标准。如健美表演，就是表演者摆出各种体态姿势来展示肌肉线条之美，其动作静止的瞬间正是健美表演的精华所在，不能以其静止形态而否认其属于表演行为。因此，本案中的模特在摄影者镜头前的行为是以体态性的动作向摄影者传递感官可以接受的信息，完全可以认定为表演行为，且属于表演行为和观看行为同步的狭义表演。

第二，模特在摄影者面前的表演属于淫秽表演。刑法意义上的“淫秽表演”，是指公然以体态性的动作露骨宣扬色情，如跳脱衣舞、裸体舞、性交表演、手淫、口淫表演等。淫秽表演有两个特征：一是诲淫性，即行为必须具有客观上挑起他人不正常性刺激、性兴奋的作用。如果表演行为不具有这种作用，就不会危害社会的健康性风尚，也就没有运用刑罚进行惩治的正当根据。二是公开性，即必须在多数人或者不特定人面前进行表演。如果淫秽表演只在特定少数人面前进行，其所产生的危害也只局限于这些特定的少数人，就不会对社会的健康性风尚产生不良影响。相反，淫秽表演如果在多数人或者不特定人面前进行，其影响范围就会超出特定受众，危害社会的健康性风尚。本案中，模特在摄影者镜头前的表演，完全符合淫秽表演的上述两个特征。首先，从诲淫性看，模特在摄像过程中不仅有暴露性器官的行为，而且还当众作出很多淫秽的姿势，客观上能够引起他人的性刺激、性兴奋，属于以体态动作露骨宣扬色情，有关部门也因此将该表演鉴定为淫秽表演节目。其次，从公开性看，尽管模特进行淫秽表演的受众并非类似电影观众那样一般意义上的观众，而是拍摄淫秽图像的摄影者，但这些摄影者是董志尧从互联网上公开招募而来，只要缴纳拍摄费用，携带较为高端的相机，就能参与拍摄活动，成为该淫秽表演活动的受众。由此可见，参与摄影活动的人具有不特定性，且随着拍摄场次的增多，这类受众的人数也增多。因此，本案中的模特属于在不特定多数受众面前露骨宣扬色情，其表演行为属于刑法意义上的淫秽表演。 

第三，被告人董志尧对整个淫秽表演活动存在组织行为。组织淫秽表演罪中的组织行为是指策划、指挥、安排淫秽表演的行为，如招聘、雇佣他人进行淫秽表演，联系演出、提供 场所，组织多人观看等。董志尧以人体摄影为名，从互联网上招募模特和摄影者，为整个拍摄活动预定场地，且要求、鼓励模特配合摄影者的需要进行淫秽表演，在整个淫秽表演活动 中董志尧都处于一种绝对主导地位，属于典型的淫秽表演组织者。

2.一个模特和一个摄影者组成的“一对一”私拍活动，亦属于淫秽表演。在被告人董志尧组织的表演活动中，有一部分系“一对一”式的表演，即让一名模特在一名摄影者面前进行淫秽表演，该类表演应当计入董志尧组织淫秽表演的场次。

第一，在“一对一”式的表演活动中，受众具有不特定性。在该类表演中，尽管表演者和受众都是一个人，但该受众是董志尧从网上公开招募而来，其进入现场拍摄、观看表演并没有被设定较高的门槛， 受众在身份和来源上具有不特定性。对该类表演性质的认定，与对组织“一对一”式的网络裸聊的定性有共同之处。当行为人以营利为目的， 组织他人在互联网上同不特定的个体进行点对点式的裸聊，并以体态性的动作露骨宣扬色情，进而挑动聊天对象不正当的性刺激、性兴奋 时，司法实践中普遍认同对组织裸聊者认定组织淫秽表演罪。如果以每次表演时受众只有一人，没有危害到社会的健康性风尚为由，就认 定不构成组织淫秽表演罪，显然不利于对该类犯罪的打击。因此，在认定组织淫秽表演罪时，不仅要关注受众人数的多少，而且要关注受众特定与否。

第二，“一对一”式的表演次数多，受众人数达到多数。尽管从单个场次看，“一对一” 式淫秽表演中的受众是单个个体，但董志尧反复多次组织该类淫秽表演活动，就其受众的覆盖面而言，数量上亦构成多数，且系不特定多数，符合淫秽表演的公开性特征。更为重要的是，该类形式的表演仅是董志尧组织的淫秽表演的一部分，对该类形式的表演的定性要与其他形式的表演结合起来，而不应割裂开来单独评价。因此，在认定董志尧的犯罪事实时，应当将“一对一” 式的淫秽表演计人其组织淫秽表演的场次。

3.何谓组织淫秽表演罪的情节严重，目前尚无司法解释对此予以明确，只能依据司法经验把握。

从各地司法机关把握的一般情况看，主要是指多次组织淫秽表演，以暴力、胁迫或者其他手段强迫他人进行淫秽表演，组织未成年人参与或者观看淫秽表演，观看淫秽表演人数多、表演时间长，造成恶劣社会影响等情形。董志尧组织淫秽表演 20 余场次，应当认定为情节严重，对应的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。法院鉴于其到案后认罪态度较好，具有坦白情节，根据《刑法修正案（八）》第六十七条第三款和相关司法解释的规定，对其从轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元，适用法律正确，量刑适当。

（三）组织淫秽表演共同犯罪行为如何认定？

《刑事审判参考》[第 673 号] 重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案的裁判观点认为：实践中，共同犯罪行为人通常以主观上没有犯罪故意或者没有共同犯罪故意为由，否认犯罪行为或者共同犯罪行为。由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此，可以通过分析行为人的犯罪行为及结果来推断其主观认识和各行为人之间的犯意联络。对于犯罪主观方面的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅凭被告人的口供。为客观、准确地认定犯罪主观方面，既要分析各行为人的犯罪行为及其结果，又要分析各行为人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析各被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。

二、从不起诉案例看涉组织淫秽表演案无罪辩护要点

1.在案证据在证实行为人是否对淫秽表演存在组织行为的关键问题上相互矛盾，无法排除合理怀疑。

舟山市普陀区人民检察院 不起诉决定书

舟普检公诉刑不诉（2019）14号

不起诉分析：1、犯罪嫌疑人陈某某提出辩解称该歌舞团的负责人是“二哥”即同案犯赵某某，自己根据赵某某的安排在歌舞团内唱歌、做主持人，其他事情自己并未参与。 2、在案的其他证人证言互相矛盾。进行淫秽表演的邢某某、张某某、廖某某三人均证实在该歌舞团中，赵某某是负责人，负责找场地、卖门票及提供整个团的日常开支，犯罪嫌疑人陈某某则负责表演唱歌和主持；而赵某某和歌舞团内的工作人员戚某某则证实犯罪嫌疑人陈某某负责组织节目、承担歌舞团日常开支等管理、决策活动。综上，在案证据在证实犯罪嫌疑人陈某某是否对淫秽表演存在组织行为的关键问题上存在相互矛盾，在没有其他证据印证的情况下，无法排除合理怀疑，不符合起诉条件。

2.行为人管理的娱乐场所确实存在淫秽表演，但证实行为人以策划、招募、雇用、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演的证据不足。

内江市东兴区人民检察院 不起诉决定书

内东区检公诉刑不诉（2019）8号

不起诉分析：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为内江市公安局东兴区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。罗某某进行日常管理的“酒月风”娱乐中心确实存在淫秽表演，但证实罗某某以策划、招募、雇用、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演证据不足，不符合起诉条件。

3.无法证实行为人在表演前明知将要进行的是淫秽表演，但可以证实行为人在得知首日表演内容后，明确要求要把握好表演“尺度”。

浙江省温州市鹿城区人民检察院 不起诉决定书

鹿检公诉刑不诉（2019）35号

不起诉分析：一方面，现有证据不足以证实吴某甲在表演前已经明知将要进行的是淫秽表演；另一方面，证人郑某某、杜某某、吴某乙的证言证实，在首日表演结束，吴某甲在得知当日表演的具体内容后，明确要求要把握好表演“尺度”，否则停止表演。故现有证据不足以认定吴某甲支持淫秽表演，或明知存在淫秽表演而予以放任，不符合起诉条件。

4.在组织淫秽表演共同犯罪中，行为人仅提供一般性的技术性工作，参与时间较短、程度较轻，系从犯，且归案后真诚认罪悔罪，犯罪情节轻微。

绍兴市柯桥区人民检察院 不起诉决定书

绍柯检公刑不诉（2018）335号

不起诉分析：本院认为，被不起诉人刘某某为他人组织淫秽表演提供技术支持，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款之规定，构成组织淫秽表演罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被不起诉人刘某某起次要、辅助作用，系从犯。但被不起诉人刘某某提供的是一般性的技术性工作，参与时间较短、参与程度较轻，且归案后真诚认罪悔罪，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。