一、操纵证券、期货市场罪的概念

操纵证券、期货市场罪，是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，与他人串通相互进行证券、期货交易，自买自卖期货合约，操纵证券、期货市场交易量、交易价格，制造证券、期货市场假相，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出准确投资决定，扰乱证券、期货市场秩序的行为。

操纵证券、期货市场罪侵害的是国家证券、期货管理制度和投资者的合法权益，单位和个人均可以成为本罪的主体。

《中华人民共和国刑法》

第一百八十二条规定：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

二、追诉标准

操作证券、期货市场罪的追诉标准（情节严重）：

（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；

（二）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；

（三）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

（四）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

（五）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；

（六）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；

（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；

（八）其他情节严重的情形。

三、无罪抗辩事由

（一）审查处罚主体

我国刑法未对操纵证券、期货市场的行为主体作特殊规定，一般认为该罪的主体为一般主体。有学者提出，某些特定的操纵行为只有特殊主体才构成该罪，如“抢帽子”交易行为，但实践中认定抢帽子交易时并未拘泥于“特殊主体”的范围，而是主要考察涉案主体的荐股的影响力。操纵证券、期货市场罪只能从对公众不具有荐股影响力的角度出发，进行主体要件的无罪辩护。

（注：抢帽子，主要指证券公司、专业中介机构及其工作人员，在对某证券以及其发行人、上市公司公开作出评价、预测、或者投资建议前后，买卖该证券，意图通过市场波动取得经济利益。）

（二）审查客观要件

我国刑法对操纵证券、期货市场罪采取“概括+列举+兜底”的立法模式，刑法和司法解释规定了3+6种操纵、期货市场罪具体的行为类型。通过对比刑法和相关行政法规可以发现，特定时间或减值操纵、尾市交易操纵行为属于行政法打击的对象，不属于刑法的规范范畴，实施该两种行为不构成犯罪。

从客观方面上看，认定行为人构成操纵证券、期货罪主要考量以下两个因素：一是存在不正当的操纵手段，二是不正当的操纵手段客观上影响证券、期货交易价格或者交易量。反过来讲，辩护人可以从行为人的交易行为具有合理性和正当性、行为未影响交易价格、交易量等相关市场行情，或者操纵行为与市场行情的变动之间不具有因果关系等方面进行相关辩护。

（三）审查主观要件

行为人构成操纵证券、期货市场罪，主观上应当具有操纵证券、期货市场的故意，即意图以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序。

行为人的主观状态不易查证，行为人如能对其合法的交易目的作出证明，客观陈述交易策略，说明交易策略合法合规，充分阐述其交易的合理性和正当性，积极举证，将会获得良好的辩护效果。

（四）审查“情节严重”的标准

操作证券、期货市场罪属于情节犯，以“情节严重”为必要构成要件，否则只属于证券、期货市场中的一般违法行为。辩护人需重点关注行为是否符合立案追诉标准“情节严重”的要求，如果行为的成交量、成交金额、违法所得数额未达到司法解释规定的“情节严重”的标准，不构成需要刑法规制的操纵证券、期货市场犯罪。

四、典型案例

笔者通过检索，暂未发现与该罪相关的无罪判例，但我们同样可以从罪轻辩护的角度去做好辩护工作。

案件：陶某、刘某甲操纵证券、期货市场案 

审理法院：湖北省武汉市中级人民法院

案号： (2015)鄂武汉中刑初字第00123号

基本案情：

2011年4月，被告人刘某甲进入西藏同信证券有限责任公司投资咨询部担任投资顾问，2012年3月，被告人陶某进入该公司任刘某甲的助理。2012年1月起，西藏同信证券有限责任公司冠名湖北卫视“天生我财”系列财经节目，刘某甲担任每日17时播出的该节目板块的嘉宾分析师，对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议。陶某协助刘某甲制作ppt课件，内容为证券市场相关板块的走势图和相关个股的走势及数据。因该节目在全国财经类电视节目中有较高的行业地位和影响力，节目嘉宾对所推荐股票在荐股次日的交易价格和成交量有较明显影响。

（一）2012年6月6日至同年8月10日期间，陶某利用协助刘某甲制作ppt课件的便利条件，提前获悉刘某甲和另一节目嘉宾分析师于某在湖北卫视“天生我财”节目中将要推荐的股票信息后，亲自或者委托刘某乙按其指令进行股票操作，于节目播出当日下午收盘前全仓买进，待推荐的股票信息在湖北卫视“天生我财”电视节目播出后，伺机卖出股票获利。交易的股票有四川九州、澳柯玛、蓝科高新、天瑞仪器、康达新材、中山公用等。

（二）2012年7月12日至同年8月10日期间，刘某甲利用担任湖北卫视“天生我财”财经节目嘉宾分析师的优势条件，操作前女友龙某在招商证券有限公司深圳东门南路营业部开立的证券账户（账号为10×××44），提前买入其将在湖北卫视“天生我财”节目上推荐的股票5只，买入金额共计1607398.2元，在节目播出后卖出金额1692031.2元，账户上非法获利共计73042.68元；买入于某在湖北卫视“天生我财”节目上推荐的股票1只，买入金额共计360428元，卖出金额365350元，账户上非法获利共计2379.31元。交易的股票有金利科技、玉龙股份、金路集团、乐山电力、北斗星通、新民科技。

裁判要旨：

（一）被告人陶某、刘某甲身为证券公司从业人员，违反国家对证券交易的管理制度和有关从业禁止性的规定，在公开做出评价、预测或者投资建议前买入其将要推荐的股票，待电视节目播出后卖出牟取非法利益，情节严重，其行为均已构成操纵证券市场罪。在认定非法获利金额时，法院认为，扣除股票交易中亏损，客观认定获利数额，符合立法的原意。本院在查明的事实中对公诉机关指控其非法获利数额予以了更正，辩护人的意见，本院予以采纳。

（二）被告人陶某、刘某甲在接到公安机关电话通知后，自动前往公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，具有自首情节，应当从轻、减轻处罚。被告人陶某认罪悔罪，且能退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。根据本案事实、情节，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被告人刘某甲犯罪情节较轻，认罪悔罪，且能退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。经查，刘某甲在接受证券监管机构和公安机关调查、讯问中，自始能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且任职单位出具材料证明其任职期间表现良好，专业知识较强，工作业绩突出。辩护人及其任职单位的意见，本院予以采纳。