李某某系饭店包厢服务员，其在饭店包厢为客人服务时，趁顾客觥筹交之际将高档酒水调包。因手法娴熟位置隐蔽，顾客未能发觉。事后是客人在饭局结束闲谈之际，观察到酒瓶显示酒的年份不对，案发。

  饭店包厢服务人员利用工作之便，实施调包的行为应如何认定？是构成盗窃罪还是诈骗罪？

   第一种观点认为此种行为构成诈骗罪。认为行为人以非法占有目的通过实施假换真的行为骗取来了被害人的财物。

    第二种观点认为此种行为构成盗窃罪，认为行为人以非法占有为目的窃取了客人的名酒，造成了被害人的损失。

我国《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪既遂的构成要件内容为：行为人实施欺骗行为；受骗者产生错误认识；对方基于错误认识处分财产；行为人或者第三者取得财产；被害人遭受财产损失。

我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有。

   盗窃罪与诈骗罪均是以非法占有目的，转移他人占有的行为。在外观上盗窃罪和诈骗罪均可以呈现出欺骗行为。但是二者的核心区分在于，被害人是否基于错误认识，处分了财物。

   首先，行为人实施的欺骗行为必须使对方产生或者继续维持错误认识。认识错误的内容必须是处分财产的认识错误，而不是任何错误。欺骗行为必须使对方陷入错误认识之后处分财产，也即将被害人的财产转移至行为人或者第三人占有。

   在本案中，嫌疑人以事先准备的假冒高档酒水偷换被害人的真高档酒水，此行为是在被害人不知情的状况下实施的，首先被害人并没有产生错误认识，其次没有基于错误认识处分财物。嫌疑人取得财产基于的是“掉包”行为的隐蔽性。因为不存在被害人处分财产的事实，则不构成诈骗罪。

   综上，本案中嫌疑人作为饭店包厢的服务人员，用事先准备的假酒调包被害人的真酒，属于利用工作便利秘密窃取他人财物，应当以盗窃罪论处。