【案情简介】
担任某国有企业总经理的王某，在未征得上级单位批准的情况下，向本公司有关人员谎称总公司已批准其购买住房。1997年，王某用公司公款人民币55万元，以本单位为产权人进行权属登记，购买花园别墅一幢。2003年8月，在该国有企业申请破产过程中，王某作为破产工作领导小组副组长，故意向上级单位和法院隐瞒该幢别墅。2003年11月，法院裁定该国有企业破产，终结破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。该幢别墅一直由王某及家人居住至2007年12月。案发后，上级单位才获悉王某擅自购买且隐瞒该幢别墅的事实。
关于王某行为的性质，存在以下几种意见：
第一种意见认为，王某的行为构成挪用公款罪。该幢别墅的产权人仍然是国有企业，并未过户至王某及其家人名下。王某利用职务便利挪用公款，擅自购买房屋，归个人使用，其行为符合挪用公款罪的构成要件。
第二种意见认为，王某的行为构成贪污罪（未遂）。王某未经总公司同意擅自使用本单位公款购买别墅，且在破产程序中隐瞒资产、核销购房款，具有非法占有目的。由于未将单位产权登记过户至个人名下，属于贪污未遂。
第三种意见认为，王某的行为构成贪污罪（既遂）。王某长期非法占有用单位公款购买的别墅，上级单位无法监控且破产程序未清算该项资产，国有企业不仅在破产前没有实际控制别墅，在破产注销时更没有主张产权，故应当认定为贪污既遂。
【律师评析】
从法益层面分析，贪污罪与挪用公款罪的区别集中表现为：前者侵犯的是公共财产的所有权，后者侵犯的是公共财产的使用权。判断所有权与使用权是否受到国家工作人员腐败行为的侵蚀，其落脚点在于事实上的产权关系，而非法律上的产权关系。未经许可违法使用公款购房或购车并将之登记在本人或特定关系人名下，当然属于贪污行为。但不能由此推论，没有将单位产权登记过户为个人产权就不属于贪污行为。
建议按照以下规则认定权属未变型贪污案件：（1）国家工作人员利用职务上的便利以公款购买房屋或汽车，产权人为单位，尚未将产权过户登记在本人或特定关系人名下，却由个人进行排他性使用的，不影响贪污的性质认定。（2）认定使用公款购买房屋或汽车尚未登记过户的贪污行为，应当注意既遂与未遂的形态区分。具体认定时，主要考虑以下因素：使用公款购买房屋、汽车时有无职权部门的许可或者是否经过领导集体讨论；购买是否秘密进行，有无向财务人员说明；账目是否做平，是否存在伪造原始凭证、涂改付款凭证、虚报冒领、重复报账、开“大头小尾”发票等掩盖事实的行为；实际使用的主体与时间；有无单位破产等完全无法控制公共财物的客观情况。
本案中，虽然单位在名义上属于产权人，但王某通过种种行为掩饰隐瞒擅自使用公款购房事实且外部无从知晓长达十年的排他性占有状态，应当认定为贪污罪（既遂）。
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