明知他人委托跳转的域名所对应的是以营利为目的的赌博、博彩等违法犯罪网站,仍频繁采用301跳转为此类网站逃避监管提供技术支持的,属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助,情节严重的,构成帮助信息网络犯罪活动罪。被帮助对象尚未到案、尚未依法裁判的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。只要根据相关证据可以确认被帮助对象在网络上实施了符合犯罪构成的行为,即可认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的犯罪。
帮助者的行为在被帮助对象实施的犯罪中起到重要作用,但由于网络犯罪产业链化、隐蔽性、分散性、犯意联络的不明确性、网络语言的多样性等特点,查证帮助者与被帮助者构成共同犯罪往往遇阻,难以认定。
明知作为帮助信息网络犯罪活动罪的前提要件,对该罪名的认定起到至关重要的作用,但在实践中,除了被告人自认明知外,其他只能靠推定。这种推定既要有充分依据,还要达到排除合理怀疑的程度。《解释》第11条列举了推定明知的6种情形,包括被告知后的不作为、交易数额与方式的异常,程序、工具的违法性,逃避监管等情形,同时注明有相反证据的除外,并在最后设了兜底项。
帮助信息网络犯罪活动罪作为帮助行为正犯化的有益尝试,立法者对该罪名的适用相对保守,从刑期的设定到司法解释的限定均可体现这种谨慎的态度。特别对帮助信息网络犯罪活动罪的认定进行了双重限定,既要求帮助行为要达到情节严重的程度,又要求被帮助者实施的行为要构成犯罪。即使确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,也对例外规则的适用规定了严格的限制条件。
(一)情节严重兜底款项的合理裁量
为了防止该罪名的滥用,限定了帮助行为要达到情节严重的程度,《解释》对情节严重的6种情形予以列举,并在第(7)项设了兜底项,可见立法者既限制了该罪名的不当扩大适用,又前瞻性地为随时可能出现的新情况留有裁量空间。故在实践中,对该兜底项中情节严重的情形,要与已明确的6种情形的标准相均衡,同时要结合全案情况、本地区对同类案件的衡量标准综合评判。
(二)对被帮助对象实施的犯罪的准确把握
1.被帮助者实施的行为要以构成犯罪为前提
实践中对明知他人利用信息网络实施犯罪中的犯罪如何理解存在不同意见。有观点认为,此处的犯罪只需要符合刑法罪名中对应的行为即可,无需达到入罪的标准;另一种观点认为,被帮助者的行为要达到构成犯罪的程度才能认定为本罪名中规定的犯罪。
《解释》第12条第2款规定,“实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第(2)项至第(4)项规定标准5倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”,对确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度时应如何处理作出了规定。结合《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,明确了适用该款规定的几点限制:1.通常在被帮助对象人数众多,确实无法一一查证的情况下才可以适用5倍以上的推定,对单个或少数对象,必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提;2.确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度,但也要查证该行为确系刑法分则规定的行为,一般违法行为也不能适用该例外规则;3.在无法查证被帮助对象构成犯罪的情况下,证明帮助行为危害性的情节要远高于情节严重的程度。即明确提出了被帮助行为一定要达到构成犯罪的标准,即使不能查证是否构成犯罪,对推定帮助行为的社会危害性严重程度的要求也是非常严格的。
2.被帮助对象实施的犯罪以查证属实为标准
基于网络犯罪中被帮助行为打击难的特点,《解释》最终未要求被帮助对象实施的犯罪一定要确定追究刑事责任,只要能够查证该行为构成犯罪即可,被帮助者是否到案、是否依法裁判、是否符合刑事责任年龄的要求等不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。