国家工作人员在被调离原任职务后，采用骗取手法，单方面利用其他国家工作人员掌管财物的便利，侵吞公款的行为，应当如何定性？在此类案件中，行为人是否利用了职务之便？利用了谁的职务便利？是单独犯罪还是共同犯罪？是间接正犯还是片面共犯？
【基本案情】
卢某来，曾先后担任某乡公路管理所站长和下属的县乡公路建设有限公司副总经理。
2000年9月至2002年春节前后，卢某来利用职务上的便利，共同或单独侵吞公款7次，共计人民币36.5万元，个人分得26.5万元。
1996年年底至2002年12月份前，卢某来利用其职务之便，为他人谋取利益，先后收受个体工程包工头和某公司项目经理等6人18次所送的财物，共计价值人民币16.1万元。
【审判如下】
卢某来身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪；又利用职务之便，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，部分贪污系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于卢某来在犯罪后自动投案，如实供述了自己的受贿、贪污罪行，系自首，故对卢某来的受贿罪减轻处罚，对其贪污犯罪从轻处罚。2006年12月29日，某区人民法院以受贿罪判处卢林来有期徒刑六年，以贪污罪判处其有期徒刑十年，合并执行有期徒刑十五年。
【律师评析】
片面共犯是共同犯罪的修正形式，尽管我国刑法总则也没有确立片面共犯，但是，在刑法分则的保险诈骗罪、制造毒品罪、侵犯知识产权罪、骗购外汇罪中却存在着片面共犯的立法例。在司法实践中，贪污罪是否存在着片面共犯鲜有相关的案例报道。所谓片面共犯，是指共同行为人中的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并参与他人的犯罪行为，而他人却不知情，因而缺乏彼此共同故意的犯罪形态。仅有这一点是不够的，片面共犯有一个显著的特征，就是要有两个人实施犯罪，一个人的犯罪是建立在另一个人犯罪的基础之上的，“片面共犯只是加工协力于正犯的行为，对法益所造成的侵害有时是间接的，有时侵害的后果甚至是无形的，如果没有一定的正犯行为作为依托，那么片面共犯本身就失去了存在的根基。”片面共犯的这一规定，使本案与之存在着明显的差异。
片面共犯仅限于双方都要构成犯罪的要件要求，显得太过狭窄。目前，片面共犯的研究常常局限于任意共同犯罪，对于必要共同犯罪少有著述。既然片面共犯是共同犯罪的修正形式，则片面共犯应广泛地存在于共同犯罪之中，也就是说，在必要共同犯罪中也应当存在着片面共犯。在实践中，必要共同犯罪在一方没有犯意联系的情况下，另一方面也可以构成片面共犯，如重婚犯罪，在甲不知乙已结婚的状态下与之结婚，尽管甲不构成犯罪，但乙还是构成重婚罪，乙也就成为了片面共犯。但是，必要共同犯罪中的片面共犯情况是否也存在于任意共同犯罪之中，目前还没有相关的论证依据，但它却对本案是否能用片面共犯理论解释有着极为重要的预期。
从以上分析不难看出，现行刑法理论似乎都难以从一个完整的角度来解释本案的犯罪构成及其犯罪形态问题，但是，本案所存在的社会危害性却是显而易见的，这其中既包括贪污犯罪的职权影响问题，是否应当通过立法进行完善；也包括对现行的间接正犯或者是片面共犯理论进行拓展，以解释和揭示本案所暗含的犯罪构成问题。
