非国家工作人员对外通过合同开展业务，向本单位及客户双向欺骗，居中谋取利益的行为定性，应当按照民商事规则确定财产损失方，如果受损方为单位，则构成职务侵占罪；反之，则构成合同诈骗罪。
　　案情
　　廖某系厦门国际银行上海黄浦支行的客户经理，在经办与A公司、B公司贷款业务中，向对方宣称：要获得贷款，除了签订贷款合同外，尚需支付一定比例的“财务顾问费”给第三方公司，由第三方公司再转给银行。为骗取对方信任，廖某特意伪造了厦门国际银行的公函，载明C公司系银行指定的第三方财务顾问公司，要求对方将500万余元的“财务顾问费”支付给这家公司。A公司、B公司相信了廖某的说辞，2015年6月、9月，获取银行贷款后，先后将所谓的“财务顾问费”打给了C公司。除了支付给C公司一定的开票费用，以及被同案犯王某私自截留了40万元，廖某实得420万余元。
　　裁判
　　上海市黄浦区人民法院认为，被告人廖某以非法占有为目的，在签订借款合同中，虚构融资利率有部分需以“财务顾问费”名义支付至银行指定第三方财务顾问公司的事实，骗取钱财，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪，结合其系主犯、有自首和立功表现、退缴了大部分赃款等量刑情节，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币20万元。廖某不服，以定性错误为由，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院审理后裁定，驳回上诉，维持原判。

评析
　　本案定性存在分歧。一种观点认为，廖某的行为构成职务侵占罪。另一种观点认为，廖某在与A公司、B公司签订合同过程中，隐瞒真实贷款利率，虚构还需支付“财务顾问费”等事实，诱骗对方支出了不必要的花销，成立合同诈骗罪。本案系典型的刑民交叉案件，其定性关系到廖某的量刑及在案赃款分配。以合同诈骗罪定性，量刑上更重，扣押在案的赃款应当按比例发还给这两家公司。但是，如果定职务侵占罪，量刑上对廖某更为有利，并且赃款所有权则归属于厦门国际银行。廖某同时满足职务侵占罪与合同诈骗罪客观要件的部分要素，关键是确定500万“财务顾问费”所有权人。笔者认为这笔“财务顾问费”应当退还给A公司、B公司，而厦门国际银行利益没有受损，廖某应当成立合同诈骗罪。