共同犯罪中，没有参与本案共同犯罪中的其他环节，彼此之间也没有共谋和配合，并且现有证据只能证明参与走私犯罪的期间，并不能证明各自走私偷逃税款的具体数额，不宜直接认定无罪。
一、简要案情
陈某德于2008年前后结识李某生，在得知李某生有办法将汽车轮胎走私入境后，二人经商议，决定从香港经深圳皇岗口岸走私轮胎入境。具体流程如下：陈某德从香港订购米其林、固特异、马牌等品牌的小汽车轮胎后，由李某生联系施某富（另案处理）将陈某德订购的轮胎汇集到香港新田文天祥公园附近一处拆胎点。施某富安排黄某莆等拆胎工将新胎装上粤港两地牌小车，由李某川、张某丹、冼某晓、蔡某生等分别驾驶粤z＊＊＊6港、粤z＊＊＊7港、粤zf＊＊6港、粤z＊＊＊0港等两地牌小车从皇岗口岸入境，并开到深圳市福田区福民新村附近某汽车美容店的一处拆胎点。上述装有新轮胎的车辆入境到该拆胎点卸下新胎，又换装上旧轮胎返回香港，之后再次到香港拆胎点装上新胎采取上述方式走私入境，如此往复。待拆下的走私轮胎汇总后，李某生、林某婵便安排谢某亮（另案处理）等人驾驶粤bu＊＊＊b、粤bw＊＊＊p等货车将走私轮胎运至深圳市某公司，由物流公司将轮胎发货至广州某公司仓库。陈某德随后派人前往提货，然后以其广州市某轮胎店名义将走私轮胎销售至国内各地。2011年4月份至2012年6月20日，李某有、陈某妹出面租用前述拆胎点场地并安排拆胎人员进行走私轮胎的拆装。
二、争议焦点
检察机关的出庭意见：第一，李某生系本案主犯。李某生事前与陈某德、施某富预谋走私，走私过程中又指使李某有、陈某妹等人租场地拆走私轮胎并发货给陈某德。其行为导致走私流程顺利进行。第二，认定2010年上半年的走私犯罪事实证据充分。该犯罪事实有从林某婵处查获的笔记本记录、林某婵的供述及对该笔记本的签认证明，并且李某生亦供述林某婵对走私行为进行了记录。现有证据足以认定该犯罪事实。关于2010年上半年走私轮胎的数量问题，首先，一审认定的轮胎中有200条轮胎的规格之证据不相互印证。当然，即便将该200条的走私偷逃税款数额扣除，对全案影响亦不大。其次，在认定的走私轮胎中，已经排除了及其辩护人提出的送给潘某宝及运往东莞的部分。其三，关于起诉书中有关走私开始时间表述问题，公诉人在一审开庭时已经予以说明，即2011年4月份是指共同犯罪中大部分同案人相对固定的参与走私时间，并非指所有同案人参与共同犯罪的时间。第三，2012年2月份起的730条走私轮胎的认定，有万量货运公司出具的结算单及统计、该公司有关工作人员的证言、李某生和陈某德的供述等证明。现有证据足以认定该部分犯罪事实。只是其中由2012年6月30日发运的20条走私轮胎在一审判决中被认定为2012年5月30日发运的，时间认定有误，因此对李某有和陈某妹德走私偷逃税款数额应相应扣除该20条走私轮胎的部分。第四，关于本案海关计核偷逃税款数额的依据问题，海关已经出具说明，对于其中没有品牌的部分，计核部分按照有利于被告人的原则依据海关资料库中同规格轮胎的最低价为依据计核。这样认定是恰当的。
李某生的上诉理由及其辩护人的辩护意见：第一，原审判决在走私轮胎数量和偷逃应缴税款数额上认定事实不清。1、林某婵笔记本记载的2010年1月13日至6月8日期间的内容，不足以证明这些轮胎都是通过走私方式完成。而且，起诉书指控的犯罪时间是从2011年4月开始，陈某德和李某生也多次供述从2011年开始走私轮胎。因此，原审判决将此前走私的轮胎纳入认定犯罪事实范围超出了起诉指控范围，不应对起诉书未明确指控的事实承担责任。而且，林某婵记录本上的轮胎数量与万量物流和东信达物流的统计数字也不一致，不能相互印证。2、海关出具的偷逃税款计核证明书在没有查明轮胎产地、品名情况下计核，依据不足；各该证明书对于品牌不明、产地不详的轮胎大多依照海关资料价格计核，没有说明时采取《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十条规定中的哪一种计税价格方式认定。第二，原审判决认定李某生为共同犯罪主犯理据不足。陈某德是本案走私犯罪中的出资者、组织者和最大受益者，李某生只是局部运输承担者，其赚取的价款约占陈某德支付的全部费用的5％。从本案走私活动的分工和获利来分析，李某生并不起积极主要作用，应被认定为从犯并从轻或减轻处罚。因此，原审判决量刑过重。
陈某德的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原审判决认定事实不清、证据不足，且其行为构成单位犯罪。第一，原审判决根据林某婵笔记本的记载认定陈某德在2010年上半年走私轮胎11545条依据不足。首先，在没有其他证据佐证的情况下，仅根据林的笔记本记载认定该数量依据不足。其次，原审判决并没有将该笔记本中载明给他人的货从中扣除，其中包括林某婵给潘某宝的货、运到东莞的货。其三，公诉机关指控的走私犯罪起始时间是2011年4月份，原审判决将不属于指控范围的2010年上半年的货予以认定，超出了审理范围。其四，按照原审判决的认定，本案走私是多环节相互配合。但是，原判认定除了李某生、陈某德和林某婵外，其余负责运输入境及拆装的被告人都没有被认定对2010年的走私行为负责，那就证明没有人将原判认定的2010年走私之轮胎运输入境及拆装，这就导致了非常荒谬的结果。第二，原审判决认定陈某德在2012年2月10日至6月19日期间走私轮胎730条的依据不足。首先，货运单据上并没有收货人的签名，证明货物已经交付的证据不足。其次，在有关统计表载明的收货人中，只有王某金为陈某德公司的员工，即使王某金收到了货，也只有534条。第三，本案证据充分证明，在李某生走私货物的货主还有其他人，在其他货主没有到案的情况下，将所有数额都算在陈某德头上理据不足。第四，陈某德走私轮胎均以广州市天河区怡春轮胎店的名义实施，该店并非为了走私而设立，陈某德走私轮胎所得归轮胎店所有，其目的系为了轮胎店的利益。因此，陈某德的行为属于单位犯罪。
三、法律分析
（一）关于本案共同犯罪的起始时间及原公诉机关指控犯罪的时间点起算问题。原公诉机关在起诉书中有关“陈某德得知李某生有办法将汽车轮胎走私入境，遂从2011年4月开始，伙同李某生走私轮胎入境”的表述，的确与其提交的指控被告人犯罪事实的证据及偷逃税款数额之计算依据存在不相符合之处。但是，对于原公诉机关指控被告人犯罪事实（包括指控犯罪的起始时间）的内容，应当根据起诉书全文综合认定。原公诉机关无论是指控被告人走私轮胎数量、走私的时间跨度，还是提交的据以证明其指控的证据，都是自2010年开始；公诉人在原审庭审中也明确其指控的时间自2010年开始。因此，原公诉机关在起诉书中已经将2010年1月份开始的走私轮胎及偷逃的税款纳入其指控的范围。李某生和陈某德有关原判超出原公诉机关指控范围认定犯罪事实的上诉理由与事实不符，不予采纳。
（二）关于本案走私轮胎数量及偷逃税款数额的认定问题。在本案中，原公诉机关指控走私的轮胎分为五部分，原审判决认定了其中的三部分。经查，这三部分的具体情况如下： 1、2010年1月13日至6月8日期间走私轮胎11345条、偷逃税款人民币2477763.74元，有林某婵的口供及其笔记本的记载予以证明。林某婵笔记本记录经林某婵签名并确认为2010年上半年其帮陈某德走私轮胎型号、数量及运费的记录。由于该笔记本记录的轮胎仅写明规格，未写明品牌，海关缉私部门按有利于被告人的原则仅对在海关资料库中能够查到同规格价格的大部分数量的轮胎即11545条按同规格轮胎中最低价格予以计核，而对于在该笔记本中记载的其余未能在海关资料库中查到同规格价格的部分轮胎并没有予以认定。由于针对此部分走私轮胎的深关计税字（13-03）02152号《偷逃税款计核证明书》对其中200条轮胎计核的规格与笔记本记录不同，起诉书未将其纳入走私数量和偷逃税款数额之内，故认定该阶段走私偷逃税款数额的走私轮胎数量为11345条。至于陈某德上诉理由及其辩护人辩护意见中所称交货给其他人的记载，并不在认定数量依据的笔记本记录内容范围之内。
关于李某生及其辩护人有关林某婵笔记本上记载的轮胎数量与万量物流和东信达物流的统计数字不一致的上诉理由和辩护意见，尽管陈某德、李某生均供述走私的轮胎均通过万量物流和东信达物流发运，但是，万量物流职员的证言已经证明，该公司保存的运货单并不完整。物流公司在案发后作出的统计只能证明其受委托发运轮胎数量的一部分而非全部。因此，以物流公司统计的同时期数据不一致为由来否定原审判决根据相互印证证据认定的走私轮胎数量，理据不足，本院不予采纳。
对于陈某德及其辩护人有关原审判决认定的这部分犯罪事实没有具体走私入境及拆装轮胎环节、因而很荒谬的上诉理由和辩护意见，需要明确的是，这部分犯罪事实中的轮胎在客观上当然经过了走私入境及拆装环节，本案中仅仅是由于在案证据的局限性而无法认定这两个环节的犯罪人及其刑事责任。但是，对于陈某德、李某生和原审被告人林某婵而言，在案证据已经确实充分的证明其实施了这一部分的犯罪事实。换言之，认定此三人的此部分犯罪事实并不以在本案中同时查明并认定其他犯罪人实施的该部分涉案轮胎的走私入境环节事实和拆装环节事实为前提。 2、2012年2月10日至6月30日期间走私轮胎730条，偷逃税款数额为人民币183811.91元。认定该轮胎数量的证据是在林某婵处搜查所得和万量物流提供的26份《货物运输结算单》，以及林某婵的供述及相关证人证言。这些证据中相互印证的部分足以证明上述事实。由于这部分轮胎并无查获实物，仅能认定品牌、具体规格且属于新轮胎，而产地不详，海关计核部门采用的计价依据符合《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十七条的规定，亦符合有利于被告人的原则。李某生及其辩护人有关本案偷逃税款数额认定的计核依据不足之上诉理由和辩护意见无理，本院不予采纳。需要特别指出的是，这些结算单上所载轮胎数量远超过认定的730条，由于有部分没有载明品牌规格，无法计核偷逃税款数额，故做了有利于被告人的认定。 3、在拆胎点现场查获的35条有具体规格和品牌型号的轮胎，偷逃税款为人民币9084.15元。
（三）关于陈某德的行为是否属于单位犯罪的问题。陈某德、李某生、林某婵的供述及陈某德妻子王某雄的证言相互印证的证明，陈某德系个人与李某生合谋走私，有关款项往来也是以陈某德个人账户与李某生和林某婵结算。陈某德的犯罪行为系为自己谋取非法利益。而且，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，单位犯罪所指向的“单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。在司法实践中，“单位”的范围被扩展到上述规定所指“单位”的分支机构或者内设机构、部门。但是，陈某德经营的怡春轮胎店不属于这一范围。因此，陈某德辩护人有关其行为构成单位犯罪的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
（四）关于李某生和陈某德在共同犯罪中的地位作用问题。本案事实表明，李某生与陈某德共谋本案走私犯罪，又联系施某富加入，安排运输涉案轮胎，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。陈某德作为涉案轮胎的货主，与李某生商定采取本案方式走私轮胎入境，随后在内地销售，获取非法利益，在共同犯罪中亦起主要作用，是主犯。原审判决对该二在共同犯罪中地位作用的认定有事实和法律依据。因此，及其辩护人有关其不是主犯的上诉理由和辩护意见无理，本院不予采纳。
（五）本案事实表明，原审被告人冼某晓、蔡某生、张某丹、李某川均分别受施某富的指使走私轮胎入境，没有参与本案共同犯罪中的其他环节，彼此之间也没有共谋和配合。本案现有证据只能证明此四人参与本案走私犯罪的期间，并不能证明各自走私偷逃税款的具体数额。其中，在原审被告人李某川参与期间，全案共同犯罪走私偷逃税款数额尚达不到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定的走私普通货物、物品“偷逃应缴税额较大”的标准，李某川依法不构成犯罪。由于现有证据无法证实原审被告人冼某晓、张某丹、蔡某生走私偷逃税款数额，原审判决认定该三人构成走私普通货物罪证据不足。综上，原审判决认定事实存在不当之处，本院依法予以纠正。
