非法采矿罪的构成要件之一就是未取得采矿许可证擅自采矿，没有法律规定需经新立采矿权的程序才可采挖的行为不构成犯罪。
一、简要案情
1992年至2001年期间，被告人彭某某与彭某2、余某合伙经营原上饶县田墩镇黄坑村清塘坞煤矿，2001年该煤矿被政府关停。清塘坞煤矿在生产期间，将废弃煤矸石堆放在煤矿附近，一直未处理。2018年1月至2019年4月期间，被告人彭某某雇请被告人孙某某的挖掘机，采挖原上饶县田墩镇黄坑村清塘坞煤矿堆放在山林的煤矸石，以每吨10元的价格出售给翁某、徐略辉等人，共计销售金额为30万余元，彭某某获利约20万元，孙某某获利约10万元。2019年8月12日，上饶县自然资源局立案调查彭某某在清塘坞开采煤矸石，于2019年9月9日对彭某某处以没收21600元违法所得、并处违法所得29％的罚款；彭某某于2019年9月16日缴纳27864元。
2019年5月至2019年12月，被告人孙某某与周某2（另案处理）、邱某（系龙发矿业实际控制人邱亨龙之子）在江西上饶龙发矿业有限公司位于原上饶县的大湾煤矿等处采挖煤矸石。以每吨10元的价格出售给周某1、俞某等人，邱某分得5元／吨，孙某某和周某2分得5元／吨，共计销售金额为9万余元。
另查明，2020年1月14日，公安机关询问被告人孙某某，孙某某即如实供述了本案事实；2020年4月14日，办案民警将孙某某传唤到案。2020年4月21日，公安机关询问被告人彭某某，彭某某即如实供述了本案事实；2020年6月5日，彭某某主动到广信区公安局投案。 2020年6月5日，被告人彭某某向公安机关退缴14万元；2020年12月16日，孙某某向公安机关退缴8万元。
二、争议焦点
公诉机关认为，被告人孙某某、彭某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自采矿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。
被告人孙某某对起诉指控的事实及罪名不持异议，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人对指控的罪名不持异议，建议对被告人孙某某从轻处罚：1．孙某某只是挖机司机，受人雇佣，系从犯；2．孙某某主动投案，如实供述，有自首情节；3．孙某某法律意识淡薄，受人雇佣导致犯罪，主观恶性不大；4．孙某某获利不多，并已全部退缴；被采挖的煤矸石均是以前煤矿开采的煤炭伴生物，未对地表以下资源进行挖掘，对当地环境破坏较小，未造成严重后果；5．系初犯，认罪悔罪态度好。
被告人彭某某对起诉指控的事实及罪名没有异议。其辩护人认为被告人彭某某的行为不构成犯罪，理由是：一、煤矸石是固体废物不是矿，作为固体废物的煤矸石再利用无需采矿许可证。1．法律规定煤矸石属于固体废物，而非矿产资源。《固体废物污染环境防治法》规定煤矸石为矿业固体废物；国家发改委、国土资源部等十部委联合发布的《煤矸石综合利用管理办法》将煤矸石定义为煤矿生产过程中的含碳废弃物；《一般固体废物分类与代码》将煤矸石归为不具有危险性的工业固体废物。2．根据以上法律规范，对固体废物煤矸石的处置，无需办理采矿许可证。3．对煤矸石的利用，国家是鼓励，并非禁止。4．实践中，并无为开采煤矸石办理采矿许可证的情况。5．国土资源部办公厅2012年的《关于煤矸石是否属于矿产资源的复函》不足以作为刑事案件的定案依据。该《复函》与《矿产资源法实施细则》附件的《矿产资源分类细目》相抵触，效力低于法律法规和部门规章；《行政法规制定程序条例》规定“行政法规的规定需要进一步明确具体含义的”由国务院解释，国土资源部及其办公厅不具备对行政法规解释的权利；湖南省高级人民法院（2014）湘高法民再终字第63号民事判决认为，《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》［国土资发（2011）14号文件］只规定了形成尾矿资源和采矿废石的采矿权已经灭失的，登记管理机关应按新立采矿权的程序出让尾矿资源采矿权，但并未明确出让采矿废石也应按新立采矿权的程序办理，《复函》不能得出转让已经开采出来的煤矸石需要按新立采矿权的程序办理相关审批手续的结论。二、出让原煤矿遗留煤矸石的行为不是犯罪行为。1．庭审查明，清塘坞煤矿1992年至2001年系有证开采，本案煤矸石来源于清塘坞煤矿，于2018年至2019年外销。2．原采矿人对已开采出来的固体废物资源享有所有权，彭某某在征得原股东彭某2、余某的同意下，处理煤矸石的行为并未侵害他人利益和集体利益。3．萍乡市中级人民法院在（2016）赣03刑终73号判决中，确定“采挖、外销原煤矸遗留煤矸石的行为不以犯罪论”“无证采挖、外销原生态的炭质页岩构成犯罪”。三、彭某某于2018年至2019年期间不具有非法采矿的实行行为。1．指控的煤矸石早在1992年至2001年间已经完成开采，其出售煤矸石的行为不是采矿行为；2．彭某某供述其挖了部分自然形成的煤矸石，因违法所得为21600元，未达到刑事犯罪的追诉标准。
三、法律分析
本案是否构成犯罪，争议点在于对涉案煤矸石是否属于矿产资源、孙某某和彭某某采挖煤矸石是否属于采矿行为、开采煤矸石是否需要办理采矿许可证。
第一，涉案煤矸石是否属于矿产资源。
《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条第一款规定“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。”国土资源部办公厅的国土资源厅函［2012］226号《关于煤矸石是否属于矿产资源问题的复函》“根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条第一款的规定，矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。具有利用价值的煤矸石属于矿产资源。”
国土资源部办公厅的《复函》，不应仅以“具有利用价值的煤矸石属于矿产资源”来进行评判，还应当注意到“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”的规定。从全文上下连贯理解，矿产资源具备以下特点：一是地质作用形成的；二自然资源；三是具有利用价值。
根据上述规定，煤矸石是否属于矿产资源，不能一概而论：若煤矸石处于自然状态之下，属于矿产资源，可以成为非法采矿的犯罪对象，在未取得采矿许可证的情况下擅自开采的，可以构成非法采矿罪；若煤矸石属于煤矿开采出来丢弃的，则不能成为非法采矿的犯罪对象，进行采挖出售的，不构成非法采矿罪。
本案被彭某某、孙某某采挖的煤矸石，是1992年至2001年期间采煤过程中丢弃于清塘坞煤矿边上的，属于采矿过程中产生的废弃物，不符合自然状态的属性，不应成为非法采矿罪的犯罪对象。本案被孙某某、周某2采挖的煤矸石，性质相同。
第二，孙某某和彭某某采挖煤矸石是否属于采矿行为。根据在案证据，被孙某某和彭某某所采的煤矸石，原来处于地表以下，原煤矿在采煤过程中，已将煤矸石开采出来，并弃于煤矿附近，开采行为已经完成。孙某某、彭某某将被弃于煤矿边上的煤矸石采挖、出售，不宜认定为是采矿行为。
第三，开采煤矸石是否需要办理采矿许可证。国土资源部的国土资发（2011）14号《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》第（三十五）条规定：采矿权人可以在采矿许可证有效期内依法回收利用其尾矿资源和采矿废石，无需另行办理采矿登记；形成尾矿资源和采矿废石的采矿权已经灭失的，登记管理机关应在保障安全和保护环境的前提下，按新立采矿权的程序出让尾矿资源采矿权。
国家发展和改革委员会、科学技术部、自然资源部等十部委于2021年3月18日联合发布的《关于“十四五”大宗固体废弃物综合利用的指导意见》（六）煤矸石和粉煤灰。持续提高煤矸石和粉煤灰综合利用水平，推进煤矸石和粉煤灰在工程建设、塌陷区治理、矿井充填以及盐碱地、沙漠化土地生态修复等领域的利用，有序引导利用煤矸石、粉煤灰生产新型墙体材料、装饰装修材料等绿色建材，在风险可控前提下深入推动农业领域应用和有价组分提取，加强大掺量和高附加值产品应用推广。（七）尾矿（共伴生矿）。稳步推进金属尾矿有价组分高效提取及整体利用，推动采矿废石制备砂石骨料、陶粒、干混砂浆等砂源替代材料和胶凝回填利用，探索尾矿在生态环境治理领域的利用。加快推进黑色金属、有色金属、稀贵金属等共伴生矿产资源综合开发利用和有价组分梯级回收，推动有价金属提取后剩余废渣的规模化利用。依法依规推动已闭库尾矿库生态修复，未经批准不得擅自回采尾矿。
以上规定均未要求采矿废石、煤矸石需要经过新立采矿权的程序才可开采，仅规定尾矿的回采需要经过新立采矿权的程序。故本案的煤矸石，没有法律规定需经新立采矿权的程序才可采挖。而刑法第三百四十三条规定，非法采矿罪的构成要件之一就是未取得采矿许可证擅自采矿。
综上，本案被告人孙某某、彭某某采挖、出售废弃煤矸石的行为，不构成非法采矿罪。
