一、案情简介

2018年7月始，被告人曹某某在南海区里水镇白塔村0459号其经营的中惠通讯店内，非法接受香港“六合彩”投注，每期投注额约为6000至8000元。曹某某把每期接受的投注金额汇总记录在笔记本上，并按总投注额的4％到5％与上家结算其所得的提成。2018年12月18日21时许，被告人曹某某在接受第144期香港“六合彩”的投注时被警方查获，当场起获手机一台、赌资8378元、笔记本两本、收据36张。至案发时，曹某某共接受投注额合计约62万元。

二、争议焦点

（一）各方观点

原审判决认为，被告人曹某某开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。被告人曹某某如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人曹某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

二、扣押的手机一台、赌资人民币8378元，予以没收并上缴国库。

原审被告人曹某某上诉提出：（1）我在店内接受他人投注后，再按总投注额的4％至5％与上家刘小东结算提成，我只是一名中间人，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；（2）我归案后能如实供述自己的罪行，且一直认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审减轻处罚。

上诉人曹某某的辩护人提出：（1）曹某某是按上线指示接受投注，属于最下线的接受投注人员，并未继续发展下线，在共同犯罪中属从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚；（2）曹某某是为了增加家庭收入一时糊涂走上犯罪道路，其主观恶性及行为的社会危害性均较小，且归案后能如实供述罪行，有悔罪表现，请求二审公正判决。

（二）庭审争议

庭审中，双方的争议焦点主要有：

1.是否构成从犯；

2.是否发展下线；

3.社会危害性问题；

4.量刑均衡问题。

三、处理意见

上诉人曹某某开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

四、案件评析

本案属于常见的被告人对案件事实没有意见，但是认为量刑过重而导致的上诉。如果综合案件事实和全部的情节，已经在量刑上有考量，那么改判的情况较为少见。

本案中，曹某某归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可从轻处罚。

曹某某以营利为目的积极参与犯罪，在自己店内接受他人投注，并负责在开奖后向参赌人员赔付，犯罪持续的时间长，获利较多，在共同犯罪中并非起次要作用，并不能认定为从犯。

原判已经考虑到上诉人曹某某有坦白情节，对其量处的刑罚系在法定幅度内，并无不当，上诉人及辩护人请求二审改判的理由不充分。