以盈利为目的发送赌博链接构成开始赌场罪
法院审理查明，2021年5月初，被告人吴某某、施某某建立“牛气冲天”微信群，并组织该微信群里的赌客在通过“新荣耀”小程序开设的房间内以“牛牛”扑克牌的方式进行网络赌博，向每次结算时赢取金额超过人民币100元的赌客抽取6％的水钱。其中，被告人吴某某负责记账、与赌客进行结算以及管理微信群；被告人施某某负责在网上为赌客开设用于赌博的房间、偶尔与赌客进行结算，二人平分获利。该赌场平均每天开设用于赌博的房间20至30间，每开一间房可进行赌博24局，容纳最多17人同时参赌。经核算，被告人吴某某、施某某通过网络开设赌场抽头渔利共计人民币38000元。
被告人吴某某、施某某均对指控的主要犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。被告人吴某某在开庭审理过程中亦无异议；被告人施某某则辩称其实际收到的获利金额不到2万元，对其他无异议。
被告人吴某某的辩护人辩称，对被告人吴某某构成开设赌场罪无异议，认为吴某某具有以下可以从轻处罚的情节：1．吴某某在案发后配合公安机关调查，构成坦白；2．吴某某认罪认罚，并签具《认罪认罚具结书》；3．吴某某系初犯，无前科；4．吴某某悔罪态度良好，其亲属已代为向检察院缴纳其涉案所得。为证实有关辩护意见，辩护人提供了转款凭证一份，证明被告人吴某某家属代为退缴违法所得事实。
被告人施某某的辩护人辩称：一、在本案定性上，辩护人认为被告人施某某等人的行为应评价为“聚众型赌博罪”更为妥当，应在3年以下量刑。1．本案存续时间较短，参与人员较少，微信群未向特定关系人公开。本案中，“新荣耀”这一微信小程序只是进行“玩牛牛”的工具，不是由被告人开发、管理，他们也没有从事代理接收投注，更没有进行任何利润分成。2．退一步讲，如果认定施某某等人的行为构成开设赌场，那也是一般性的开设赌场，应在5年以下量刑，不应适用《网络赌博意见》关于“网上开设赌场”的相关规定。二、对起诉书中认定的“被告人吴某某、施某某通过网上开设赌场抽头渔利共计人民币80760元”有异议。本案抽头渔利数额是根据涉案账本上的记录粗略统计的数额，是不准确的。在实际“抽水”数额问题上，两被告人的供述基本一致，因此，本案抽头渔利的数额应约在4万元以内。三、施某某具有从轻、减轻处罚的情节：1．施某某应认定为自首；2．施某某系坦白、认罪认罚；3．施某某系初犯、偶犯；4．施某某家属已退缴违法所得2万元。综上，请求法庭依法从宽量刑、从轻处罚。
针对控辩双方所提的意见以及本案指控犯罪的构成要件，依照相关法律规定，综合评析如下：
一、本案中两被告人的行为构成开设赌场罪。理由如下：1．微信群属于虚拟网络赌场。被告人以盈利为目的设立微信群，且专门用于网络赌博活动，在微信群内发送赌博平台房卡链接，专供微信群内玩家点击链接参与赌博活动，该微信群实质上是为了赌博活动而服务和设立的场所，属于虚拟空间意义上的赌场。2．微信群内的人员不具有特定性。微信群内的玩家一部分是由被告人拉入进群，为被告人的朋友，也有一部分是在其他群内被邀请进群或群成员邀请进群。此种情形下，微信群内的参赌人员是可以随时邀请其他人进来微信群的，微信群内的成员具有不特定的特征。3．被告人具有对赌场、赌博规则等的控制权和支配权。被告人通过建立赌博微信群、开设房间组织群成员进行赌博、操作赌资的交收和抽水提成、对涉案微信群进行管理和控制的行为，表明了被告人对于整个赌博活动具有实质上的控制权和支配权。4．微信群赌博运营时间具有持续性、稳定性。该赌场于2021年5月初建立，一直持续经营到案发，营业较为频繁且时间多是晚上，至今抽头渔利的金额也达到了30000元以上，具有一定的持续性和稳定性。综上，被告人吴某某、施某某的行为本质上是属于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，构成开设赌场罪。
二、被告人施某某不构成自首。经公安机关查看被告人施某某的手机，其微信内确有一名微信号为“野-”的人在微信上告知其“别来，有警察”。该微信号并非被告人吴某某使用。而根据民警出具的抓获经过，被告人吴某某是当日21时30分才被抓获，该人如何在21时21分就得知有警察，微信内容是否指称吴某某家中均无证据可以证明。施某某在侦查阶段一直供述其是带着两本账本到吴某某家中打算继续给赌客开房聚赌，该供述与吴某某供述一致，其从未提出是得知民警在场而意欲主动投案。故本院认定被告人施某某不构成自首。
三、关于本案抽头渔利数额的认定问题。经两被告人确认，账本上的金额均为其抽头渔利数额，而被告人辩称实际获得的金额低于上述金额，两被告人在讯问笔录中均有供述原因，且供述基本一致，即系因产生了开设赌博房间的房费、给赌客发红包等开销，以及因赌客跑单、欠账等未能实际获利。两被告人关于存在赌客跑单、欠账事实的供述与证人肖某灿“输了就欠着，赢了吴某某会先转给我”的证言可相互印证。开设赌博房间的房费以及给赌客发红包属于犯罪成本，不应排除在抽头渔利的计算数额范围外，但是因赌客跑单、欠账未能实际收取的水钱，则应当在两被告人预计收取的抽头渔利数额中予以扣减。根据在案证据，不能排除两被告人实际获利低于涉案账本上所记载的抽头渔利数额的可能性，且实际获利情况未有充分证据证明，按照存疑有利于被告人的原则，本院根据被告人自认且主动退缴的违法所得金额认定抽头渔利数额为人民币38000元。
法院认为，被告人吴某某、施某某以营利为目的利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人吴某某、施某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。本案是一起共同犯罪，在共同犯罪中，被告人吴某某、施某某分工配合、积极实施犯罪，其二人地位及作用相当，均为主犯。被告人吴某某、施某某归案后能够如实供述其主要犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；被告人吴某某、施某某在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人吴某某、施某某的辩护人关于两被告人系初犯、具有坦白、认罪认罚、已退缴违法所得等从轻、从宽情节的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人施某某的辩护人关于本案应定性为赌博罪、被告人施某某具有自首情节的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
法院审理查明，2021年5月初，被告人吴某某、施某某建立“牛气冲天”微信群，并组织该微信群里的赌客在通过“新荣耀”小程序开设的房间内以“牛牛”扑克牌的方式进行网络赌博，向每次结算时赢取金额超过人民币100元的赌客抽取6％的水钱。其中，被告人吴某某负责记账、与赌客进行结算以及管理微信群；被告人施某某负责在网上为赌客开设用于赌博的房间、偶尔与赌客进行结算，二人平分获利。该赌场平均每天开设用于赌博的房间20至30间，每开一间房可进行赌博24局，容纳最多17人同时参赌。经核算，被告人吴某某、施某某通过网络开设赌场抽头渔利共计人民币38000元。
被告人吴某某、施某某均对指控的主要犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。被告人吴某某在开庭审理过程中亦无异议；被告人施某某则辩称其实际收到的获利金额不到2万元，对其他无异议。
被告人吴某某的辩护人辩称，对被告人吴某某构成开设赌场罪无异议，认为吴某某具有以下可以从轻处罚的情节：1．吴某某在案发后配合公安机关调查，构成坦白；2．吴某某认罪认罚，并签具《认罪认罚具结书》；3．吴某某系初犯，无前科；4．吴某某悔罪态度良好，其亲属已代为向检察院缴纳其涉案所得。为证实有关辩护意见，辩护人提供了转款凭证一份，证明被告人吴某某家属代为退缴违法所得事实。
被告人施某某的辩护人辩称：一、在本案定性上，辩护人认为被告人施某某等人的行为应评价为“聚众型赌博罪”更为妥当，应在3年以下量刑。1．本案存续时间较短，参与人员较少，微信群未向特定关系人公开。本案中，“新荣耀”这一微信小程序只是进行“玩牛牛”的工具，不是由被告人开发、管理，他们也没有从事代理接收投注，更没有进行任何利润分成。2．退一步讲，如果认定施某某等人的行为构成开设赌场，那也是一般性的开设赌场，应在5年以下量刑，不应适用《网络赌博意见》关于“网上开设赌场”的相关规定。二、对起诉书中认定的“被告人吴某某、施某某通过网上开设赌场抽头渔利共计人民币80760元”有异议。本案抽头渔利数额是根据涉案账本上的记录粗略统计的数额，是不准确的。在实际“抽水”数额问题上，两被告人的供述基本一致，因此，本案抽头渔利的数额应约在4万元以内。三、施某某具有从轻、减轻处罚的情节：1．施某某应认定为自首；2．施某某系坦白、认罪认罚；3．施某某系初犯、偶犯；4．施某某家属已退缴违法所得2万元。综上，请求法庭依法从宽量刑、从轻处罚。
针对控辩双方所提的意见以及本案指控犯罪的构成要件，依照相关法律规定，综合评析如下：
一、本案中两被告人的行为构成开设赌场罪。理由如下：1．微信群属于虚拟网络赌场。被告人以盈利为目的设立微信群，且专门用于网络赌博活动，在微信群内发送赌博平台房卡链接，专供微信群内玩家点击链接参与赌博活动，该微信群实质上是为了赌博活动而服务和设立的场所，属于虚拟空间意义上的赌场。2．微信群内的人员不具有特定性。微信群内的玩家一部分是由被告人拉入进群，为被告人的朋友，也有一部分是在其他群内被邀请进群或群成员邀请进群。此种情形下，微信群内的参赌人员是可以随时邀请其他人进来微信群的，微信群内的成员具有不特定的特征。3．被告人具有对赌场、赌博规则等的控制权和支配权。被告人通过建立赌博微信群、开设房间组织群成员进行赌博、操作赌资的交收和抽水提成、对涉案微信群进行管理和控制的行为，表明了被告人对于整个赌博活动具有实质上的控制权和支配权。4．微信群赌博运营时间具有持续性、稳定性。该赌场于2021年5月初建立，一直持续经营到案发，营业较为频繁且时间多是晚上，至今抽头渔利的金额也达到了30000元以上，具有一定的持续性和稳定性。综上，被告人吴某某、施某某的行为本质上是属于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，构成开设赌场罪。
二、被告人施某某不构成自首。经公安机关查看被告人施某某的手机，其微信内确有一名微信号为“野-”的人在微信上告知其“别来，有警察”。该微信号并非被告人吴某某使用。而根据民警出具的抓获经过，被告人吴某某是当日21时30分才被抓获，该人如何在21时21分就得知有警察，微信内容是否指称吴某某家中均无证据可以证明。施某某在侦查阶段一直供述其是带着两本账本到吴某某家中打算继续给赌客开房聚赌，该供述与吴某某供述一致，其从未提出是得知民警在场而意欲主动投案。故本院认定被告人施某某不构成自首。
三、关于本案抽头渔利数额的认定问题。经两被告人确认，账本上的金额均为其抽头渔利数额，而被告人辩称实际获得的金额低于上述金额，两被告人在讯问笔录中均有供述原因，且供述基本一致，即系因产生了开设赌博房间的房费、给赌客发红包等开销，以及因赌客跑单、欠账等未能实际获利。两被告人关于存在赌客跑单、欠账事实的供述与证人肖某灿“输了就欠着，赢了吴某某会先转给我”的证言可相互印证。开设赌博房间的房费以及给赌客发红包属于犯罪成本，不应排除在抽头渔利的计算数额范围外，但是因赌客跑单、欠账未能实际收取的水钱，则应当在两被告人预计收取的抽头渔利数额中予以扣减。根据在案证据，不能排除两被告人实际获利低于涉案账本上所记载的抽头渔利数额的可能性，且实际获利情况未有充分证据证明，按照存疑有利于被告人的原则，本院根据被告人自认且主动退缴的违法所得金额认定抽头渔利数额为人民币38000元。
法院认为，被告人吴某某、施某某以营利为目的利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人吴某某、施某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。本案是一起共同犯罪，在共同犯罪中，被告人吴某某、施某某分工配合、积极实施犯罪，其二人地位及作用相当，均为主犯。被告人吴某某、施某某归案后能够如实供述其主要犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；被告人吴某某、施某某在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人吴某某、施某某的辩护人关于两被告人系初犯、具有坦白、认罪认罚、已退缴违法所得等从轻、从宽情节的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人施某某的辩护人关于本案应定性为赌博罪、被告人施某某具有自首情节的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
