按照企业合规基本含义及有效性需求,企业合规有效性标准可以分为企业自我监管合规有效性标准、行政监管合规有效性标准、刑事合规有效性标准,厘清三者的关联性和差异性,是明确涉案企业合规有效性标准特征属性的关键所在。 相对而言,自我监管合规与行政监管合规在有效性标准方面高度相似,而刑事涉案企业合规则具有特殊的有效性标准。
自我监管合规原本属于企业自主开展公司治理、落实企业社会责任的商业实践,但是在合规被作为法律义务和行政监管激励机制之后,合规管理从道德问题转化为法律问题。无论是基于防止引发行政机关监管调查的合规风险防控需要,还是追求获得行政机关从宽处罚的合规建设奖励,企业都必须依照行政机关发布的合规指南或个案达成的和解协议所确立的合规有效性标准进行合规体系建设。行政监管合规有效性标准于是成为企业自我监管所遵循的最重要指标。当然,一些合规管理经验丰富的大型企业在日常合规建设中还会参照行业协会制定的合规标准,并结合本企业经营情况和治理结构完成更高标准的合规动作,以便树立行业领先的合规形象,提升商业信誉和企业竞争力,这些市场化的更优合规实践反过来也会为行政监管合规有效性标准所吸收,推广成为企业自我监管的统一标准。作为一种防范、识别、应对合规风险的公司治理体系,企业合规的设计和运行都要围绕特定合规风险而展开,体现风险导向性。行政监管合规的防控对象是行政合规风险,即避免企业因为违反行政法律法规的禁止性规定而构成行政违法,受到严厉的行政监管调查和处罚。 自我监管合规的防控对象同时涵盖行政合规风险和刑事合规风险,企业在生产经营过程中既要防止受到行政处罚,更应竭力避免被定罪处刑。 但鉴于刑法规定的单位犯罪均为法定犯,是在构成行政违法基础之上的刑事违法行为,违反行政法律法规本身往往成为法定犯的不成文构成要件要素,行政合法的行为必然不会构成刑事违法。
行政刑法的这种行政从属性投射在合规风险防控领域,就意味着企业只要建立符合行政监管合规有效性标准的自我监管体系,即可实现对行政和刑事合规风险的双重防控,企业自我监管合规也因此趋同于行政监管合规。 但是,刑事涉案企业合规相较于自我监管合规和行政监管合规,则在有效性标准方面存在显著区别。 涉案企业合规整改的首要目的在于预防再次实施同类犯罪,为此企业需要建立针对刑事合规风险的合规治理体系。
首先,刑事涉案企业合规的防控对象是刑事合规风险,其有效性标准应针对刑事合规风险特征专门制定。 行政合规虽然可以同时防范行政和刑事风险,但其与刑事合规的辐射范围和建设方法不尽相同。 在环境保护、税收征管、安全生产、金融证券等领域,行政合规所合之“规”的范围要远远大于刑事合规,大量行政违法行为尤其是违反行政法设立的精细化管理义务行为,不具备转化为刑事违法行为的可能性;而在反垄断等行政合规的专门领域,更加没有刑事合规的存在空间。 因此,涉案企业合规有效性标准不能直接套用行政监管合规标准,而应专注于为防控刑事合规风险确定合规整改和合规体系建设方法。 至于如何实现刑事合规向行政合规的扩展和深化,则应通过企业合规改革的刑行衔接机制,由检察机关在作出案件处理决定后制发合规检察建议或检察意见,交由相关行政主管机关按照行政合规有效性标准督促企业进一步完善合规体系。
其次,刑事涉案企业合规是一种专项合规治理体系,其有效性标准应紧紧围绕涉罪领域,要求建立特定专项合规而非“大而全”的全面合规。 我国企业尤其是国有企业的自我监管合规实践往往将全面合规视为建设目标,例如,国资委2018年印发的《中央企业合规管理指引(试行)》明确要求中央企业建立合规管理体系应以“全面合规”为原则,加强市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权等重点领域合规管理。 部分检察机关在企业合规改革试点中也将全面合规作为刑事合规有效性标准,如要求涉嫌虚开增值税专用发票罪的企业在三个月考察期内同时完成税务、安全生产、产品质量、环保、知识产权、反商业贿赂等多领域合规,合规整改成为对涉案企业的“全身体检”。
很难想象,涉案企业在现有三个月到一年的合规考察期内如何能够完成种目繁多的全面合规,为企业设定此类不切实际的合规有效性标准,最终只能收获花瓶式、形式化、重形不重质的纸面合规。2021年6月3日最高人民检察院联合八部委制发的 《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》规定,涉案企业合规重在防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。 刑事合规计划必须具有针对性,因此应当包括对犯罪原因的分析和针对犯罪原因而预采取的补救措施两项内容。
刑事涉案企业合规有效性标准应在准确分析犯罪原因的基础上,聚焦于涉罪领域专项合规计划的有效性。
最后,刑事涉案企业合规兼具犯罪预防和制裁功能,其有效性标准应体现有效预防和有效制裁两大基本维度。 无论着眼于一般预防还是特殊预防,刑事合规的犯罪预防功能已经为理论界和实务界普遍接受,合规计划被定义为“预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”,有学者将由此演绎的刑事合规有效性标准总结为涵盖犯罪预防、识别、应对三个方面的合规制度、合规组织机构、合规文化、合规培训、合规风险识别、合规风险评估、合规风险处置、合规审计、合规调查、合规举报、问责与惩戒、持续改进十二大核心要素。 然而,一方面,这种合规体系引发了一些质疑,实证研究显示合规政策和行为守则并没有显著改变员工行为,而且现代企业的经营规模、雇员数量和管理层级都在逐渐扩张,合规计划无论如何也无法影响所有雇员的思想和行为。
此类质疑虽然不能从根本上否定刑事合规计划的犯罪预防功能,将合规计划的有效性标准定义为“彻底预防违法行为发生”也是一种理论上的误读,但这仍然可以提示我们,基于有效预防的合规体系不应成为刑事合规有效性的唯一标准。 另一方面,合规计划最大的问题在于极易被模仿,当企业合规改革给予建立合规计划的企业极为宽大的处理结果时,就会导致刑法的威慑力和制裁性不足。因此,刑事合规还应发挥制裁功能,要求涉案企业在法益修复、业务改造、资金投入、人事处理、接受监管、社会公益等方面付出成本和代价,以契合最高检对涉案企业合规的“严管”机制定位,作为刑罚制裁功能的有效替代和有限犯罪预防功能的必要补充。