意外”偷得枪支任由同伙拿走构成何罪？有人认为构成盗窃枪支弹药罪，有人认为构成私藏枪支弹药罪，有人认为构成非法持有枪支弹药罪，有人认为构成盗窃罪，本文将对此种情形作最合理的解释。

基本案情

2005年12月一天凌晨，应某伙同李某窜到一火车站伺机盗窃旅客钱财。当一旅客列车进站时，由李某顶着应某爬上车，应某拉开一节软卧车厢8号包房的窗户，盗得旅客曾某的公文包一个，交给李某，两人一同逃离现场。随后李某打开公文包进行清点，发现包内有一支“六四”式手枪和七发子弹，李某拿走了枪支和子弹，应某未提出异议。2006年12月，李某携带枪支弹药被公安机关抓获。2007年7月19日，应某亦被公安机关抓获。

分歧意见

对李某构成非法持有枪支弹药罪没有异议，但对应某行为如何定性存在四种不同意见：
    第一种意见认为，应某的行为构成盗窃枪支弹药罪。理由是：应某伙同他人秘密窃取旅客曾某的公文包后，在明知盗得的物品是枪支弹药后，仍同意李某非法持有而不采取相应的措施，放任枪支流入社会，危害了不特定多数人的生命、健康和财产安全，侵害的客体是社会公共安全，且主观上是明知，根据《刑法》第一百二十七条之规定，其行为符合盗窃枪支弹药罪的构成要件。
　　第二种意见认为，应某的行为构成私藏枪支弹药罪。理由是：应某在盗得公文包并发现包内有一支“六四”式手枪和七发子弹后，依法应当上缴司法机关，但其故意不上缴，并同意由李某拿走并携带，根据《刑法》第一百二十八条之规定，应某构成私藏枪支弹药罪的共犯。
　　第三种意见认为，应某的行为构成非法持有枪支弹药罪。理由是：当李某将所盗枪支弹药拿走时，应某没有表示异议，即应某主观上是同意将所盗枪支和子弹交由李某携带，双方有主观上的犯意联络，根据《刑法》第一百二十八条之规定，应某构成非法持有枪支弹药罪的共犯。
　　第四种意见认为，应某的行为构成盗窃罪。理由是：应某以非法占有的目的，秘密窃取公私财物，因抽象事实认识错误，意外盗得枪支弹药，尽管枪支弹药属国家禁止流通物，但也属财物，应某的盗窃行为侵犯了曾某枪支弹药的所有权或合法占有权。盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑，应某的行为符合盗窃罪的构成要件。
　　评析
　　笔者同意第四种意见，认为应某的行为构成盗窃罪。理由如下：
　　第一，盗窃枪支弹药罪是指秘密窃取枪支弹药的行为，本罪侵犯的客体是国家对枪支的管理制度和公共安全，主观方面表现为故意，即明知是枪支、弹药而故意窃取。如果不知是枪支、弹药而窃取的，如出于非法占有财物的目的行窃，盗窃了枪支、弹药，不构成本罪。本案中应某的行为没有盗窃枪支弹药的犯罪故意，尽管客观上实施了盗窃枪支的行为，由于没有主观故意，按照我国主客观相统一的归罪原则，其行为不符合盗窃枪支弹药罪的构成要件。
　　第二，应某的行为不构成私藏枪支弹药罪的共犯。根据2001年5月15日发布的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第八条第三款的规定：“《刑法》第一百二十八条第一款规定的‘私藏’，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。”本案中，应某和李某根本就不是依法配备、配置枪支、弹药的人员，更谈不上在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出，所以应某和李某均不具备该罪的主体要件。应某不构成私藏枪支弹药罪的共犯。
　　第三，应某的行为不构成非法持有枪支弹药罪的共犯。《解释》第八条第二款规定：“《刑法》第一百二十八条第一款规定的‘非法持有’，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。”而在本案中，应某只实施一个行为——盗窃。盗窃意外所得枪支弹药后，由李某持有，应某没有持有枪支弹药的行为。所以，应某不构成非法持有枪支弹药罪的共犯。
　　第四，本案中，应某在实施盗窃旅客财物的过程中，意外盗得枪弹的行为，属认识错误。《刑法》上的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上的意义有不正确理解或者对有关客观事实存在不符合真相的认识，可分为法律认识错误和事实认识错误两种。事实认识错误又分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误是指行为人认识的事实与实际发生事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，也称为同一犯罪构成内的错误。包括：（1）具体的事实错误中的对象错误；（2）打击错误也称方法错误或行为差误；（3）因果关系的错误。抽象的事实认识错误是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成；或者说，行为人所认识的事实与现实所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，也称为不同犯罪构成间的错误。包括：（1）抽象的事实错误中的对象错误；（2）抽象的事实错误中的打击错误。行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成的范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。同类对象的错误不影响行为人的罪过。一般来说，对因果关系的错误认识也不会对罪过有影响。对于抽象的事实认识错误，应当在主客观相统一的范围内认定犯罪。即不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观事实相统一的范围内，认定犯罪。
　　本案中，应某的行为属认识错误中的抽象事实认识错误，应某以盗窃财物的故意，侵犯的是公私财产所有权，但却意外盗窃了枪支弹药，侵犯的客体是公共安全和枪支弹药管理规定，应某所认识的事实与实际发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，也称为不同犯罪构成间的错误。根据法定符合说，应在主客观相统一的范围内定罪，对于超出应某设定的犯罪构成之外的结果不成立故意。应某基于非法占有的故意，且实施了盗窃枪支弹药的行为，枪支弹药虽属国家禁止流通物，但也属财物，应某的盗窃行为侵犯了枪支弹药的所有权。根据1998年3月10日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第八项的规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。”因此，应某构成盗窃罪。