本案涉及三个问题，一是为抢劫而携带枪支，在未使用枪支的情况下能否认定为持枪抢劫；二是被告人非法携带、运输枪支的行为应如何定罪；三是4名被告人共同非法携带、运输枪支，公诉机关仅指控其中两人构成非法持有枪支罪，法院能否改变指控的罪名认定被告人犯有非法运输枪支？
基本案情
2006年2月，被告人粟某才在广东省东莞市纠集被告人吕某德、吕某军、莫某民共谋至外地“搞钱”。为此，粟某才出资从黑市购买了一辆黑色尼桑套牌轿车；经吕某德联系向他人非法获得一支非军用手枪及三发子弹，其中一发子弹被粟某才在试射手枪时打掉。同月底，4名被告人携带手枪、子弹、撬棒驾车至湖南省郴州市、株州市寻找作案目标未果。其间，粟某才指使吕某德、吕某军在株州市从他人车辆上窃得湘b25563车牌，准备在作案时使用。同年3月1日，被告人粟某才伙同被告人吕某德、吕某军、莫某民驾车窜至上海市嘉定区，随后在丰庄路419号“老庙黄金”真新店门前“踩点”，由粟某才起意并预谋趁早晨金店内值班人员打开卷帘门之际抢劫该店黄金饰品，并指使吕某德、莫某民购买了菜刀、封箱带等作案工具。3月5日清晨，粟某才驾车与吕某德、吕某军、莫某民一起前往“老庙黄金”真新店，途中将轿车上使用的粤p36028车牌卸下更换上窃得的湘b25563车牌。4名被告人到达“老庙黄金”真新店后由粟某才作了具体分工。6时40分许，4名被告人见该金店内值班人员将卷帘门上提，遂按事先分工由莫某民携带手枪在金店外望风，粟某才、吕某军、吕某德戴上帽子和手套，携带菜刀、封箱带等作案工具先后潜入金店内，粟某才看见值班人员张洽兴即冲上前用手捂住张的嘴将其按在地上，并持菜刀对张进行威胁，令其不要出声，3人用封箱带将张洽兴的双眼蒙上，嘴封住，将其双手和双腿分别捆绑后再将双手绑在大腿上。接着由吕某军看管被捆绑的张洽兴，粟某才、吕某德撬开店内北侧柜台，搬出柜台下放置的1、2、4号三个保险柜。之后粟某才又将轿车开上人行道靠近金店门前，吕某德和吕某军合力将3只保险柜陆续搬入轿车。其间，莫某民也进入金店意图搬运保险柜。4名被告人劫得保险柜（内有价值人民币914，044元的黄金饰品1043件，以及现金人民币11，000余元）后驾车逃至上海市嘉定区南翔镇一仓库内，撬开3只保险柜，从中取出黄金饰品等财物，并销毁、丢弃作案工具；当晚又将3只空保险柜分别抛弃在河道里。
同年3月6日，4名被告人将所劫黄金饰品藏在一台电视机内运至江苏省无锡市，并通过广州城市之星运输有限公司将该电视机托运至广东省东莞市。次日，被告人粟某才、吕某德又通过同样途径，将一支手枪及两发子弹藏在一袋“石灰”内托运至广东省东莞市。3月9日，公安人员在广东省东莞市城东区抓获4名被告人，通过缴获的两张编号分别为55—810—2及55—832—1的“货物运单”，查获被劫的挂有“老庙黄金”标牌的黄金饰品及非军用手枪一支和子弹两发。经鉴定，以上非军用手枪系以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力，且枪上有射击残留物。
法院判决
法院在经审理后认为，被告人粟某才、吕某德、吕某军、莫某民以非法占有为目的，采用暴力方法共同劫取金店财物，数额巨大；粟某才还伙同他人入户抢劫，致一人重伤，其行为均构成抢劫罪，依法应予惩处。粟某才、吕某德违反枪支管理规定，共同非法持有枪支，其行为均又构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。
法律评析
本案是一起抢劫、非法持有枪支案件，主要涉及三个法律问题：一是为抢劫而携带枪支，在未使用枪支的情况下能否认定为持枪抢劫；二是被告人非法携带、运输枪支的行为应如何定罪；三是4名被告人共同非法携带、运输枪支，公诉机关仅指控其中两人构成非法持有枪支罪，法院能否改变指控的罪名认定被告人犯有非法运输枪支？
1．被告人为抢劫而携带枪支，在未使用枪支的情况下，不能认定为持枪抢劫。为抢劫而携带枪支并不等于为抢劫而使用枪支。使用枪支是指行为人为了达到一定目的而故意向对方显露抢支或开枪射击的行为。但如果行为人毫无针对性地将枪持在手中则不属于使用枪支，而是携带枪支行为。由此，笔者认为，我国《刑法》第263条第7项规定的“持枪抢劫”的法律含意，应当是指行为人为达到抢劫的目的而使用枪支的行为。在此，我们不能脱离“抢劫”来单独理解“持枪”的含意，否则就容易与《刑法》第128条规定的“非法持有枪支”的法律含意相混淆，因为该条规定中的“持有枪支”包含了携带枪支的行为，但并不包含使用枪支的行为。
从主观目的和客观行为的一致性以及社会危害性角度考虑，如果行为人携带枪支而未向对方显露或仅仅是口头上表示有枪，即带枪而不用，则均不属于我国刑法规定的持枪抢劫。这也是我国刑法理论界的通说。需要指出的是，持枪抢劫中的枪应当是属于公安机关制定的有关枪支管理办法中规定的枪支范围，如果行为人向对方显露的是不具有杀伤力的仿真枪，由于仿真枪不可能造成人身伤害，除了一时的以假乱真外不能进一步发挥枪的功效，其作用还不如管制刀具，故不属于刑法意义上的持枪抢劫。通过以上分析可以看出，为抢劫而携带枪支并不一定就属于持枪抢劫，要从行为人的主观目的和客观行为的一致性上进行判断。如果行为人到案后交代携带枪支的目的是为了在抢劫过程中起到威摄作用，但客观上行为人并没有持枪进行威胁或伤害，那么就不能认定是持枪抢劫。
在本案中，4名被告人为了抢劫金店而将手枪带至现场，由被告人粟某才安排被告人莫某民携带手枪在金店外望风，其间，莫某民还携带手枪进入金店意图搬运保险柜。但根据被告人的交代和金店被绑值班人员的陈述，被告人在抢劫金店过程中并没有向金店值班人员显露枪支。虽然被告人粟某才供称，携带手枪的目的主要是为了在抢劫后的驾车逃跑过程中对抓捕人员起威慑作用或打爆追捕车辆的轮胎，但这一情况毕竟没有实际发生。因此，对本案被告人为抢劫而携带枪支但实际未使用的行为，不能认定为持枪抢劫。
2．被告人非法携带、运输枪支，根据重行为吸收轻行为的刑法理论，应以非法运输枪支罪追究被告人的刑事责任。
所谓非法运输枪支，是指未经国家有关部门批准，私自从事运输枪支的行为。运输的形式可以包括自行车、人力车、兽力车或肩挑背扛、随身携带等方式。运输的空间范围只限于国内的甲地至乙地，甲地至乙地的距离法律并没有规定，一般情况下以国家的行政区划为准。例如，行为人非法随身携带枪支乘车跨越两个不同行政区划地区，就应认定是非法运输枪支行为，以非法运输枪支罪追究刑事责任，而不能仅仅以相对较轻的非法持有枪支罪追究刑事责任。但在认定是否属于非法运输枪支行为时也不必拘泥于行政区划，司法实践中只要查明行为人明知是枪支而通过交通工具实施托运的，就应认定属于非法运输枪支行为，以非法运输枪支罪追究刑事责任。由此可见，行为人实施非法运输枪支，既可能采取乘交通工具随身携带枪支的方式，也可能为了自身安全考虑而采取人和枪支分离的托运方式，但枪支仍然在行为人的非法控制之下。由于非法携带或控制枪支均是非法持有枪支的具体表现，因此，非法运输枪支行为必然包含了非法持有枪支行为。非法运输枪支和非法持有枪支的行为往往交替进行，属于行为人实施其他某种犯罪的同一过程，彼此之间存在密切的联系，在刑法分则对此没有数罪并罚特别规定的情况下，可以根据我国刑法理论关于罪数形态中“吸收犯”的处断原则，以相对较重的一罪论处。
从法院查明的事实看，4名被告人为了实施抢劫犯罪，从广东非法获得一支非军用手枪，然后驾车将该枪随身携带到上海、无锡，实施抢劫后又从无锡通过长途汽车将该枪托运到广东。以上涉枪行为中既有非法运输枪支的行为，又有非法持有枪支的独立行为。依照《刑法》第125条第1款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，构成非法运输枪支罪，处3年以上10年以下有期徒刑；而依照《刑法》第128条第1款及上述司法解释的规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支1支以上，构成非法持有枪支罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据我国刑法理论关于“吸收犯”的处断原则，被告人非法持有枪支行为应被相对较重的非法运输枪支行为所吸收，应当以非法运输枪支罪追究4名被告人的刑事责任。
3．针对公诉机关的指控，法院只能判决认定被告人粟某才和吕某德构成非法持有枪支罪，而不能认定4名被告人均构成非法持有枪支罪，也不宜将指控的罪名改为非法运输枪支罪。本案公诉机关在起诉的事实中认定4名被告人共同非法携带、运输枪支，但根据其中被告人粟某才和吕某德在共同非法携带、运输枪支过程中起主要作用的事实，仅就其非法携带枪支这一轻行为，就低指控被告人粟某才和吕某德构成非法持有枪支罪。对此，有观点认为，既然公诉机关起诉了4名被告人共同非法携带、运输枪支的事实，法院当然可以在查实后，按照我国刑法规定和刑法理论径行改变指控罪名，判决4名被告人均构成非法运输枪支罪。
笔者认为，从保障被告人的辩护权和尊重检察机关的公诉权出发，法院只能判决认定被告人粟某才和吕某德构成非法持有枪支罪，不能判决认定本案4名被告人均构成非法持有枪支罪，也不宜改变指控罪名认定为非法运输枪支罪。具体理由如下：
第一，保障被告人的辩护权，是实现实体公正的重要保证。辩护权，就被告人而言是指被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证被告人无罪、罪轻以及减轻或免除罪责的反驳和辩解的权利，是保障被告人合法权益所应具有的诉权。被告人有权获得辩护是我国宪法和刑事诉讼法的重要原则。我国《宪法》第125条规定：“被告人有权获得辩护。”《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”保证被告人获得辩护权的法律意义在于，确保被告人充分参与刑事诉讼，有效地对抗控诉一方的指控，并最终影响法院对实体的裁判。因此，最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释第33条进一步规定，人民法院审判案件时应当充分保证被告人行使刑事诉讼法规定的辩护权利。
在本案中，如果法院经审理后认为其他两名被告人吕某军和莫某民也构成非法持有枪支罪而不经指控径行判决，那么就剥夺了其他两名被告人在一审诉讼程序中对法院判决其构成非法持有枪支罪的辩护权，因程序上的不公正，法院判决结果的公正性必然受到质疑。尽管其他2名被告人可以对此提出上诉，在二审的诉讼程序中行使辩护权，但被告人在两次诉讼程序中仅行使了一次辩护权。二审法院可以依照《刑事诉讼法》第191条第（3）项关于“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”规定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判，以确保被告人充分行使辩护权。同理，本案公诉机关就低指控被告人粟某才和吕某德构成非法持有枪支罪，对此，法院也不宜将指控的罪名改为非法运输枪支罪。因为将指控的轻罪名改为重罪名虽然符合我国刑法罪刑相适应的原则，但却剥夺或限制了被告人对认定其不利的重罪名的辩护权，这从程序上来讲是不公正的，也是不正当的，不利于保障被告人的人权。需要指出的是，法院不宜改变指控罪名是相对的，从有利于被告人出发，法院可以根据查明的事实和法律规定，将公诉机关指控的重罪名改成与事实相符的轻罪名，这既符合我国刑法罪刑相适应的原则，也没有剥夺或者限制被告人对认定其构成犯罪的辩护权。例如，将故意杀人罪改为故意伤害罪；将贪污罪改为职务侵占罪等等。
第二，尊重检察机关的公诉权，是刑事诉讼法的基本原则。我国《刑事诉讼法》第136条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。”所谓公诉权，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉或自行侦查终结的案件进行审查后，依照刑事诉讼法的规定，决定对犯罪嫌疑人向人民法院提起公诉或不起诉的权利，是人民检察院追究犯罪嫌疑人刑事责任与否所应具有的诉权。我国刑事诉讼法不但赋予人民检察院提起公诉或不起诉的权利，而且还规定了三种不起诉的情形，即法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。关于酌定不起诉，《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”从这一规定可以看出，所谓酌定不起诉，是指法律规定的“可以”不起诉，即人民检察院对于起诉与否享有自由裁量权，对于符合条件的，既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。酌定不起诉的适用必须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，应当负刑事责任；二是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。
在本案中，检察机关根据4名被告人中的粟某才和吕某德在共同携带、运输枪支过程中起主要作用，而被告人吕某军和莫某民起次要作用，犯罪情节轻微的事实，没有指控吕某军和莫某民构成非法持有枪支罪，符合刑事诉讼法第142条第2款的规定。对此，审判法院尊重检察机关作出的对其非法持有枪支罪不起诉的决定，以维护人民检察院独立行使职权的刑事诉讼原则。
