广义的违法认识包括违法事实认识与违法评价认识，就违法事实认识的层面来说，行为人只要对其行为的社会意义具有认识，就可以认为不存在事实上的认识错误，即具备违法事实认识，可以肯定故意的成立。

基本案情

2016年8月至2016年10月12日期间，被告人赵某在本市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，公安机关在巡查过程中发现赵某的上述行为将其抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。

法院认为

天津市河北区人民法院经审理认为：被告人赵某违反国家对枪支的管制制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人赵某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人赵某辩护人所提被告人具有坦白情节、系初犯，认罪态度较好的辩护意见，法院酌情予以采纳；其余辩护意见，法院不予支持。被告人赵某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。

赵某以其不知道持有的是枪支，没有犯罪故意，行为不具有社会危害性且原判量刑过重为由提出上诉。

天津市第一中级人民法院经审理认为，上诉人赵某非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支，依照法律规定已构成非法持有枪支罪且属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。综合考虑赵某非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害性相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，二审期间能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，可酌情予以从宽处罚并适用缓刑。

法律评析

1、赵某对其所持有枪形物及其持有行为是否存在违法认识

在德国、日本刑法中，“违法认识”这一概念是狭义的，仅指违法评价认识这一层面，因此，在德国、日本刑法的“三阶层”理论中设置的“违法认识可能性”这一责任阻却事由，其实际上的含义即行为人对自己的行为是否存在违法评价的认识的可能性。也就是说，如果行为人在实施其行为时不存在认识到自己行为违法的可能性，那么这一情形即构成责任阻却，行为人无须承担责任；而行为人如果没有确实的、充分的、令人信服的证据来证明其不存在这种违法认识可能性，那么，根据法秩序的要求，行为人将被推定为具有认识到其行为违法的可能性，责任阻却事由不存在，行为人应当承担刑事责任。在本案中，赵某对其所持有枪形物及其持有行为的违法认识问题成为案件审理的核心。广义的违法认识包括违法事实认识与违法评价认识，就违法事实认识的层面来说，行为人只要对其行为的社会意义具有认识，就可以认为不存在事实上的认识错误，即具备违法事实认识，可以肯定故意的成立。具体到本案中，非法持有枪支的行为被规定为犯罪，其原因即在于枪支具有杀伤力与危险性，对不特定公众的安全构成了威胁。现有证据表明，赵某对其所持有的枪形物具有一定杀伤力和危险性这一事实具有明确的认知，该认知基于社会意义上的枪支本身的危险性而存在，不需要其认识到其所持有枪形物的枪口比动能已达到大于1.8焦耳/平方厘米的标准；换言之，赵某是否知晓法定的枪支认定标准并不影响其对所持有枪形物具有社会意义上的危险性的明确认识，这也就足以肯定其对违法事实具有明确认识。就违法评价认识的层面来说，赵某不存在违法评价认识可能性阻却事由。违法认识可能性作为责任阻却事由是指行为人在实施其行为时不存在认识到自己行为违法的可能性，即不可能认识到其行为具有违法性。具体到本案中，首先，赵某从他人手中接手摊位这一事实并不能当然地得出其无法认识到该行为违法的结论。其次，证据显示，赵某明知其所持有枪形物不能通过正常的、合法的渠道购得，其日常出摊也是选择特定的时间以躲避检查、清理，以上事实足以表明赵某主观明确认识到了其行为具有违法性。因此，赵某并不存在缺乏违法评价认识可能性的客观情形，也就不能以此为由阻却其刑事责任，其行为已成立非法持有枪支罪。

2、公安部制定的规范性文件能否作为涉案枪支认定的依据

本案的涉案枪形物是否构成法律意义上的枪支，是案件审理的焦点之一。根据《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”，明确了枪支的动力、发射工具、发射物、性能特征，但并未包含具体的量化标准。一审判决中，援引公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为枪支鉴定的技术标准，辩护人认为，该“判据”确定的枪支认定标准不合法，且属内部文件不能作为裁判的法律依据。对于该“判据”能否适用的问题，《刑法》第一百二十八条第一款明确规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支……”，该处的“枪支管理规定”并不限于有关枪支管理的法律、行政法规，还包含枪支管理的部门规范性文件。同时，《枪支管理法》第四条明确规定：“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作……”据此，公安部作为枪支管理主管部门，有权制定非制式枪支的具体标准，况且，如果在个案中鉴定每一支枪是否“足以致人伤亡或者丧失知觉”，既难以在技术上准确实现，也会严重影响到枪支管理法制统一性，故“鉴定工作规定”与“鉴定判据”均合法有效，应当适用。

3、如何认定赵某非法持枪行为的社会危害性

本案中，赵某所持有的9支枪形物中有6支被鉴定为能正常发射以压缩气体为动力的枪支，而根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项之规定，其所持有枪支的数量已经达到刑法规定中“情节严重”的标准，即应当判处三年以上七年以下有期徒刑。此时，对社会危害性大小的认定就成为需要法官重点考虑的问题，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量处罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的致伤力大小，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评价社会危害性。在本案中，涉案枪支的致伤力刚刚达到枪支认定标准，赵某非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，且认罪态度良好，有悔罪表现等情节，应当坚持刑法的谦抑理念，在追究刑事责任时注意克制，不能超过公正报应、有效预防和必要矫正所需要的限度配置和适用刑罚，防止定罪量刑过度。综上，赵某非法持有枪支虽已构成犯罪，但是其社会危害性较小，二审法院坚持刑法的谦抑原则，高度关注社情民意，综合考虑上诉人的社会危害性、认罪态度、主观恶性等因素，酌情从宽判处缓刑，解除赵某的羁押措施，让她能够回家过年。本案裁判不仅符合我国刑法规定和枪支管理政策，也体现了司法的人文情怀，实现了法理情的高度融合。