一、案情简介

2010年8月18日，被害人罗某1携其子黄某豪借住在姐姐罗某2夫妇购买的永州市冷水滩区银竹家园7栋305房。当晚11时许，罗某2的丈夫即被告人陈某某酒后回到305房，将带着小孩睡在客房床上的罗某1误认为妻子罗某2，上前将罗某1抱至主卧床上欲发生性关系。因罗某1反抗，陈某某看清是妻妹后，想起平素妻子罗某2与自己的隔阂，欲进行报复，便扯开罗某1衣扣，抚摸其乳房，欲进行奸淫。罗某1挣扎呼救，其子黄某1听到后用手机拨打110报警。陈某某走出主卧室抢走黄某1的手机，罗某1才得以脱身。案发后陈某某赔偿了罗某1精神损失费2万元。另查明，陈某某经鉴定患有精神分裂症，作案时有限定刑事责任能力。

二、争议焦点

（一）各方观点

原审法院认为，被告人陈某某违背妇女意志，采用暴力手段，强行与妇女发生性行为，其行为构成强奸罪，由于意志以外的原因而未得逞，属强奸未遂，鉴于陈某某系限定刑事责任能力人，案发后赔偿了被害人的精神损失，依法予以减轻处罚，遂判决：被告人陈某某犯强奸罪，免予刑事处罚。

发回重审认定，本案公安机关在立案和侦查过程中，原侦查人员刘某涉嫌受贿、邓某昌涉嫌违纪，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三十一条规定：“侦查人员不得有下列行为：（二）索取、接受本案当事人及其委托代理人的财物或者其他利益；（四）有其他不正当行为，可能影响案件公正办理。违反前款规定的，应当责令回避并依法追究法律责任”；《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，刘某、邓某昌属于法律规定应当回避的侦查人员，依法不应参与本案的诉讼活动，邓某昌参与提讯被告人陈某某，违反了法定程序，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条和第五十四条第二款之规定，邓某昌参与制作的讯问笔录不得作为本案判决的依据，依法应当予以排除。公诉机关提交的和解协议书、请求书，只是证实被告人陈某某误将罗某1当成其妻罗某2调戏，同时还证实被告人陈某某并没有暴力、威胁行为；报警记录也只是证实了黄某1报警称有人打了其母亲；司法鉴定意见书是在事隔二十多天后作出的，虽证实被害人罗某1有伤，但不能证实该伤是被告人陈某某造成的；证人罗某2并未证实被告人陈某某强奸罗某1。因此，公诉机关提交的能够证实被告人陈某某强奸被害人罗某1的有效证据仅有被害人罗某1的陈述、证人黄某1的证言，但罗某1的陈述和证人黄某1的证言存在明显矛盾，故公诉机关指控被告人陈某某强奸未遂的证据不足，指控的罪名不能成立。据此，判决：被告人陈某某无罪。

检察院抗诉提出，原侦查人员邓某昌仅涉嫌违纪，原判将其在侦查阶段搜集的所有证据予以排除，明显违法；被告人陈某某涉嫌强奸犯罪的事实清楚，证据确实充分，原判认定事实错误，对陈某某宣告无罪不当。湖南省永州市人民检察院支持抗诉提出了基本相同的意见。

二审认定，2010年8月18日晚11时许，被告人陈某某酒后返回永州市冷水滩区银竹家园7栋305室，见其妻妹即被害人罗某1带着小孩在客房睡觉，便上前将罗某1抱至主卧室床上，对罗某1实施了亲吻、抚摸等亲热行为，欲与罗某1发生性关系。罗某1挣扎反抗，其子黄某1被惊醒后来到客厅，持手机拨打110报警称有人打其母亲。陈某某听到后放开罗某1来到客厅，夺走黄某1的手机交给了随后来到客厅的罗某1。后陈某某返回主卧室，被害人罗某1与其子回到客房。案发后，陈某某与罗某1达成和解协议，陈某某支付给罗某1精神损失费2万元，罗某1书面请求司法机关对陈某某免予处罚。2013年4月25日，经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定：被鉴定人陈某某目前诊断为精神分裂症，作案时有限定刑事责任能力。

该院认为，关于对原侦查人员邓某昌、龙某赦于2010年9月15日、9月20日对被告人陈某某所作讯问笔录是否予以采信的问题。按照刑诉法第五十四条的规定，非法言辞证据是采用刑讯逼供等非法方法收集的言辞证据，而本案中侦查机关制作上述讯问笔录系在看守所内完成，没有采用非法方法收集，不属于非法证据的范围。被告人的有罪供述与报警记录、《和解协议书》、被害人陈述、证人证言等证据相互印证，足以认定。虽个别办案人员在侦查过程中存在不法行为，但并未影响到案件的公正办理。因此，2010年9月15日、20日制作的讯问笔录不应当被排除，应当作为定案的依据。被告人陈某某违背妇女意志，采取暴力手段，企图强行与妇女发生性行为，其行为已构成了强奸罪。其由于意志以外的原因未得逞，系强奸未遂。考虑到陈某某患有精神分裂症，为限定刑事责任能力人，且与被害人已达成谅解协议，属犯罪情节轻微不需判处刑罚，可免予刑事处罚。据此，判决：一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2013）永冷刑重字第4号刑事判决。二、被告人陈某某犯强奸罪，免予刑事处罚。

原审被告人莫某某及辩护人提出，1、侦查人员邓某昌的行为严重违反了刑事诉讼法的规定，其参与侦查的证据（2010年9月15日、20日的讯问笔录）是非法证据，应当予以排除，不能作为定罪依据，永州市中级人民法院仍加以采信，违反了法律的规定。2、被害人罗某1的陈述歪曲事实，且与证人黄某1的证言明显矛盾；罗某1制造双手肘部的虚假伤情，骗取司法鉴定意见；罗某2为了达到离婚夺财的目的，与罗某1设计圈套陷害陈某某，罗某2的证言不可采信。综上，原判认定陈某某犯强奸罪的证据不确实、不充分。3、陈某某误将罗某1当作妻子罗某2，在看清是罗某1后立即停止了亲热行为，其主观上没有强奸犯意，客观上也没有实施强奸行为。

（二）庭审争议

庭审中，双方的争议焦点主要有：

1.侦查人员有受贿的情节，应当进行非法证据排除。

2.主观上没有强奸的犯意。

3.证人存在虚假陈述的情况。

三、处理意见

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第十八条第三款、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百一十二条（一）项之规定，裁定如下：

维持湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法刑一终字第136号刑事判决。

四、案件评析

侦查人员邓某昌虽有违规扣押并长期私自保管陈某某现金的行为，但不影响其参与讯问被告人陈某某所制作的讯问笔录的合法性，原审对该二份讯问笔录予以采信，并不违法。

案发前陈某某送女儿上大学后返回永州，曾于2010年8月16日与罗某2母子、罗某1母子一同住在冷水滩区银竹花园7栋305，8月17日上午才与罗某2母子一道返回双牌。陈某某应当知道罗某1母子将继续借住其家中等待8月19日的返程火车。罗某1之子黄某1比陈某某之子陈某乙大三岁，二人身材差异明显，陈某某误将黄某1认作陈某乙的可能性不大。并且，陈某某在2010年9月15日、9月20日的供述以及2012年12月25日亲笔所写的认罪悔过书中均承认自己明知案发当晚睡在客卧的是妻妹罗某1。据此，陈某某辩解和申诉提出“误将罗某1当作妻子罗某2”的理由不能成立。陈某某的供述和罗某1的陈述能够证明，陈某某是听到黄某1在主卧室外打电话报警的声音以后才从罗某1身上下来，走出主卧室抢夺黄某1的手机。陈某某停止对罗某1的侵犯并非自动放弃犯罪，而是由于其主观意志以外的原因。并且其应当认知到罗某1并非自己的妻子。