近几年来,传销活动罪的涉案事实有着较大变化,经历了一定的发展与演变。2013年两高一部出台了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》“以下简称《意见》”,在《意见》出台之前,传销主要以“诈骗型”为主,如炒作概念的广西某地“资本运用”“打造北部湾”等无任何产品销售或服务提供的传销;在《意见》出台之后,随着互联网进入千家万户,“经营性”传销逐渐变为主流,如电子商务、社交电商、微商、网络刷单等,与“诈骗型”传销有很大的区别,但我国刑法打击的是“诈骗型”传销活动,对于“经营性”是以行政处罚对待,法律规定与实务中并没有对两者进行必要区分。
随着传销犯罪的形式越来越多变,犯罪人员依照法条对传销活动的掩盖,很多传销行为都变得越来越复杂、越来越难以辨识,特别是最近热议的TST涉嫌传销事件,其躲避传销三级的红线是其始终坚持的经营原则,再加上达到多少业绩给多少提成的眼花缭乱的经营模式,很多律师都会产生各种疑问,那么律师办理传销案件主要的辩护要点是什么呢?
一、是入门费问题。
“入门费”在传销活动认定中起着重要作用,“入门费”主要特点是模式不仅让加入人员购买了商品或服务,还使得其获得了某种加入资格。入门费是传销的关键特征之一。其是指以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级。但是,在合法的商业代理行为中,用户需要进货,也需要缴纳相关的进货费用或者保证金才能获取代理资格。而且,在绝大多数代理活动中,也会组成总代理、一级代理、二级代理等具备严格顺序的层级,比如手机,白酒等商品的销售,很多都是采用生产商生产,代理商根据层级化的方式铺货到全国各地,这也导致很多人甚至监管部门,将合法的商业代理误认为传销活动。理由就是,其有入门费,有按顺序组成的层级化。很多合法的商业代理行为中,上下级约定利益同盟,下级销售额返利给上级代理商的情况并不少见,实际上这也并不违法,因此,最本质的问题,是传销中的入门费带有欺骗性,以及传销组织拉人头的特征。
二、是计酬或返利依据建立在什么之上问题。
计酬与返利依据的基础是什么这个问题,是认定传销活动争议最大、最为疑难的问题,他也是认定传销活动的核心,首先要说明的是,任何商业模式都依赖于人员的增加,任何商业模式偶都依赖产品或服务的提供,所以人员的增加、产品或服务卖得出去、钱款得以流转回公司是任何公司一定存在的现象,传销活动主要看计酬及返利的依据是什么,我国《刑法》规定传销认定是计酬或返利依据建立在人员数量增加之上。目前司法实务中,主要争议在于商业模式的经营中既有产品销售、又有人数增加,要考察谁主谁次,就主要看销售产品是否真实、货真价实、物有所值问题。但目前法律上并未规定达到何样的比例才会被认定为传销,所以我国的立法应进一步加强有关方面的规定。
三、层级和人数问题。
通俗点说,人数超过30人或层级达到3级以上就可以被认定为传销,但不是所有的疑似层级及人数就是传销,比如省级经销商、市级经销商、县区级经销商等,实务中有的参加人为了获得更多的比例,会将亲戚、朋友等挂在自己的名下,但这些人并没有实际获利,也并没有参与其中,但在网络后台中却显示有名单,这种层级算不算一级呢?根据相关判例,因为他们之间并没有实际形成层级和人数发展问题。所以不是层级。
四、骗取财物问题。
我国2009年《刑法修正案(七)》将传销活动罪写入刑法,当时考虑的就是打击“诈骗型”传销活动。正是因为传销犯罪具备和合同诈骗罪一样的“骗取财物”属性,才把传销犯罪写入到《刑法》第224条合同诈骗罪之后作为“之一”条款。但是,司法实务中个别案件有“逐利”执法苗头,降低传销活动“骗取他人财物”属性的认定,过高的认定扰乱社会经济秩序属性。而有的经营企业案例,甚至没出报案人、没有受害人报案,没有消费者不满意情况下,也被个别公安机关过早、过速的“毁灭”性查处。而经营企业积累的资金、平台内资金全部被查封冻结,最后统统被没收,相应还造成了大量的被害人对公安机关查处活动的不满意,这些问题也是我国立法上需要思考和改进的。
五、团队计酬问题。“团队计酬”问题其实是一种特殊的传销,在国外称之为“直销”。绝大多数国家认可直销(即“团队计酬”)。但“团队计酬”在我国就容易走偏,容易由直销演变成传销,但也不否定实务中对团队计酬经营型抬高处理成诈骗型传销类型。