刚毕业的三个年轻人，在贪恋钱财、轻视法律、受人蛊惑的交织下，误入歧途后，受到法律的惩罚实属必然，但在某种犯罪行为具有两种不同裁判思路的情况下，地方性司法文件却直接将此种行为定为更重的犯罪，同时检察院以更重的罪名起诉，法院也以更重的罪名判决，当事人、辩护律师、检察院、法院该如何“演绎”出一场情、理、法的统一？

案情简介

“表姐”（化名）向陈某1、陈某2、袁某三人介绍可通过组织年轻貌美的女性开展淫秽表演直播来赚取收益，表姐负责与相关平台对接、直播账号注册、管理。陈某三人招揽郝某，在XX平台进行淫秽表演直播，后郝某招揽刘某娜等其余主播进行相同工作，观众在平台用人民币购买礼物打赏主播，“表姐”提现后，扣除平台20%、表姐5%后转给陈某三人，收到款项后，陈某三人将65%转给主播，其余留存。陈某三人接收“表姐”转账613270元，郝某获利229072元，刘某娜获利66987.79元。检察院的量刑为陈某1三年三个月、陈某2三年、袁某三年。

法律分析

对网络直播淫秽表演犯罪行为的定性，有两种不同的观点，一种观点认为网络直播淫秽表演应以组织淫秽表演罪定罪处罚，因为网络直播淫秽表演是实时在线观看的，直播过程未形成视频、音频等可以二次传播的文件，所以此种犯罪行为的重点是“淫秽表演”，应以组织淫秽表演罪定罪。另一种观点认为，网络直播淫秽表演者通过互联网进行传播，过程是将线下的淫秽表演经过摄像头、网线等设施转变为淫秽信息传播到观众眼中，观众看到的是经过多种设备转换成的视频流信息，与存储在硬盘、U盘内的视频、音频等信息的区别仅是不可二次传播，所以网络直播淫秽表演符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件。

通过案例检索可知，在纯粹的网络直播淫秽表演的犯罪行为中（现实中，网络淫秽表演者普遍通过买卖网络淫秽视频赚钱，此处的“纯粹”意味着不包含买卖淫秽视频、图片等行为，仅包含网络淫秽表演的行为），全国各地法院普遍以第一种观点裁判，或许是因为第二种观点是机械式的理解及应用法条的原因吧。

本案的不利之处在于，广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联合发布的《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》却将网络直播淫秽表演的行为直接以传播淫秽物品牟利罪定罪（传播淫秽物品牟利罪相比于组织淫秽表演罪是重罪），所以辩护人对本案罪名的辩护空间瞬间被挤压无几。

难道刑事辩护终止于此、毫无空间吗？

辩护观点

事实证明，无论什么案件，均有辩护空间，虽然罪名辩护空间极小，但可以在量刑、金额、作用等方面进行辩护，使得最终判处的刑罚与按照组织淫秽表演罪定罪的刑罚一致，这样也满足了家属的希望与我们的辩护初衷。以下是辩护思路中的重要几点：

首先，辩护人认为陈某三人的组织并未非常严密。“表姐”、陈某三人、主播曾经一起吃过饭，彼此相识，互有联系方式，“表姐”客观上可以直接管理主播，包括发送直播链接、日常维护及管理，且陈某三人的作用也仅是转发平台链接、直播过程的维护，陈某三人虽然招募了郝某，但招募过程是“表姐”进行培训、试播情况下完成的，陈某三人作用不大，所以陈某三人只是“表姐”犯罪行为中的一环。

其次，正因为陈某三人并非严密的组织，无法导致主播离开三人便无法直播的情况，所以陈某三人不应对全案数额613270元承担责任，而只应对三人实际获利（未查清）承担责任，据三人陈述约为15万元。

最后，辩护人使用审计的方法，通过整理本案的转账记录，数天后，整理出613270元的分配，得到陈某三人获利仅13万余元。

判决结果

金额部分：法院以起诉书的613270元中包含郝某、刘某娜以及其他主播的获利金额，且陈某三人获利无法查清，以证据不足认定陈某三人获利金额不属于“情节特别严重”的情形。

作用部分：陈某三人对涉案传播渠道无管理、控制权，亦非涉案淫秽信息的直接传播者，系从犯。

判决结果：陈某1有期徒刑1年6个月，罚金3万；陈某2有期徒刑1年，罚金2万；袁某有期徒刑1年，罚金2万。

显然，判决结果突破了量刑建议，符合辩护人及家属的预期，我们取得了辩护的胜利，这份判决来之不易，为当事人及其家属感到欣慰的同时，也对陈某三人的法律意识淡薄感到担心，笔者亲历的多个案件中均包含刚毕业的学生，他们对法律的态度无不是轻视与淡漠，法律意识的培养或许还需要几代人才可完成。