一、相关法条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应认定为“扒窃”。
二、《刑事审判参考》第1417号张某福盗窃案：经审理查明，被告人张某福于2018年1月20日至21日期间，在济南市市中区经十一路珍祥烧烤店等地，趁无人注意之机，先后4次从王某等人放在身旁或挂在身后椅背上的衣服、包内盗窃手机、现金等财物（价值共计11818元），在市中区老商埠萨贝尔意式餐厅盗窃王某翊等人放在吧台的手机3部（价值共计3595元）。
三、盗窃他人放在身后椅子靠背衣服外侧口袋内的财物，或放置在身旁未与身体接触的财物，是否属于盗窃他人“随身携带的财物”，能否认定为“扒窃”？
本案被告人张某福的行为构成盗窃罪，但不属于扒窃型盗窃，属于普通盗窃行为。刑法修正案（八）第三十九条对盗窃罪的成立条件及标准作了进一步修改完善，在盗窃罪原来的“盗窃公私财物，数额较大”和“多次盗窃”两种行为方式基础之上，增加了“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”三种行为方式。“扒窃”除具备普通盗窃行为所具有的秘密性、以非法占有为目的的特征之外，还应该具备以下两个独立的特征。
（一）扒窃行为必须发生在公共场所或公共交通工具上
1、场所具备空间上的开放性，要求对不特定人员开放。社会公众无须征得他人同意即可自由出入。就本案而言，饭店是对社会不特定人员开放的就餐场所，凡是有就餐需要的不特定人员都可自由出入，具有较强的空间上的开放性。2、场所具有不特定人员的聚集性和流动性，即在公共场所必须有人群聚集，且具有流动性。张某福利用饭店就餐高峰期客流大这一特点进人饭店行窃，意图在于利用人多、人员流动性强作为掩护，使其容易脱身，以达到成功实施盗窃行为的目的。据此，张某福行窃的饭店符合“公共场所”的定义。对于在公共交通工具扒窃的理解，可参照适用《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》中对“在公共交通工具上抢劫”的规定
“公共交通工具”，包括从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，地铁，轻轨，轮船，飞机等，不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照，但实际从事旅客运输的大、中型交通工具，可认定为“公共交通工具”。接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交通工具”。抢劫罪与盗窃罪同属于侵犯公民财产权利的犯罪，在公共交通工具上抢劫与在公共交通工具上扒窃中对“公共交通工具”的理解与适用应采用同一标准。
（二）扒窃的对象必须是他人“随身携带的财物”
随身携带的财物是他人贴身放置在口袋中或包中的财物，即“贴身说”。该类财物仅限于他人带在身上的财物，即未离身的财物，如装在他人所穿衣服口袋内的手机、钱包、手提或肩背的包等，而在身体附近、处于他人现实支配之下但没有放在身上的财物不能认定为“随身携带的财物”。
1.从事实认定角度看，“贴身说”能够为扒窃行为的认定提供可操作的证据证明标准。“贴身说”将扒窃的范围仅限于贴身的财物，具有排他性，明确了证据认定标准，统一认识，减少歧义，容易操作，利于侦查人员收集证据，不仅降低司法成本，还能提高案件的侦破率，有利于打击此类犯罪，并最大限度地发挥刑罚的威慑效果。
2.采取“贴身说”，是罪责刑相适应的基本要求。刑法修正案（八）将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为入罪，可见刑法对以上行为的打击力度。三种行为并列入罪，且不要求有数额限制。以入户、携带凶器的方式盗窃为例，说明行为人主观恶性较大，作案方式更容易得逞，同时，也会因失主发现而可能引发更为严重的危害后果，进而会有侵害失主生命安全的危险，如构成转化型抢劫罪。综合扒窃与入户、携带凶器两种情形并列入刑的实际，考虑到入户、携带凶器盗窃可能带来的现实危险性，扒窃的行为对象应作限定性法律解释，理由如下：首先，根据罪责刑相适应原则，刑罚的严厉性要与行为人的主观恶性、社会危害性相适应。刑法之所以规定此类行为不受数额限制，降低入刑门槛，意在通过加重处罚来打击此类犯罪。基于此，扒窃型盗窃采用“贴身说”更为合理，因为只有当某一财物与失主身体紧密接触时，行为人行窃时才容易被失主发现，所以才会对失主的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险；而在财物并非紧贴失主的情况下，失主对财物被转移的感知能力弱，人身被侵害的现实危险相对较小。其次，如果将窃取贴身财物与非贴身财物适用同一量刑标准，对被告人有失公允。因为两者的社会危害性、行为人的主观恶性不能等同视之。最后，根据刑法的谦抑性原则，扒窃的对象只能是失主贴身之物，如果将扒窃的对象范围扩大，可能会导致量刑上的严重失衡。
本案中，被告人张某福盗窃的财物并非失主贴身财物，如果财物没有与身体接触，即使处在身体的近处，也不能构成扒窃的对象。因此，放置在座椅旁、自行车筐内等的财物，由于没有与失主身体有物理接触，因而不能成为扒窃的对象，只能是普通盗窃的对象。综上，原审法院认定张某福的盗窃行为不属于扒窃，只构成普通盗窃罪是适当的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应认定为“扒窃”。
二、《刑事审判参考》第1417号张某福盗窃案：经审理查明，被告人张某福于2018年1月20日至21日期间，在济南市市中区经十一路珍祥烧烤店等地，趁无人注意之机，先后4次从王某等人放在身旁或挂在身后椅背上的衣服、包内盗窃手机、现金等财物（价值共计11818元），在市中区老商埠萨贝尔意式餐厅盗窃王某翊等人放在吧台的手机3部（价值共计3595元）。
三、盗窃他人放在身后椅子靠背衣服外侧口袋内的财物，或放置在身旁未与身体接触的财物，是否属于盗窃他人“随身携带的财物”，能否认定为“扒窃”？
本案被告人张某福的行为构成盗窃罪，但不属于扒窃型盗窃，属于普通盗窃行为。刑法修正案（八）第三十九条对盗窃罪的成立条件及标准作了进一步修改完善，在盗窃罪原来的“盗窃公私财物，数额较大”和“多次盗窃”两种行为方式基础之上，增加了“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”三种行为方式。“扒窃”除具备普通盗窃行为所具有的秘密性、以非法占有为目的的特征之外，还应该具备以下两个独立的特征。
（一）扒窃行为必须发生在公共场所或公共交通工具上
1、场所具备空间上的开放性，要求对不特定人员开放。社会公众无须征得他人同意即可自由出入。就本案而言，饭店是对社会不特定人员开放的就餐场所，凡是有就餐需要的不特定人员都可自由出入，具有较强的空间上的开放性。2、场所具有不特定人员的聚集性和流动性，即在公共场所必须有人群聚集，且具有流动性。张某福利用饭店就餐高峰期客流大这一特点进人饭店行窃，意图在于利用人多、人员流动性强作为掩护，使其容易脱身，以达到成功实施盗窃行为的目的。据此，张某福行窃的饭店符合“公共场所”的定义。对于在公共交通工具扒窃的理解，可参照适用《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》中对“在公共交通工具上抢劫”的规定
“公共交通工具”，包括从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，地铁，轻轨，轮船，飞机等，不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照，但实际从事旅客运输的大、中型交通工具，可认定为“公共交通工具”。接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交通工具”。抢劫罪与盗窃罪同属于侵犯公民财产权利的犯罪，在公共交通工具上抢劫与在公共交通工具上扒窃中对“公共交通工具”的理解与适用应采用同一标准。
（二）扒窃的对象必须是他人“随身携带的财物”
随身携带的财物是他人贴身放置在口袋中或包中的财物，即“贴身说”。该类财物仅限于他人带在身上的财物，即未离身的财物，如装在他人所穿衣服口袋内的手机、钱包、手提或肩背的包等，而在身体附近、处于他人现实支配之下但没有放在身上的财物不能认定为“随身携带的财物”。
1.从事实认定角度看，“贴身说”能够为扒窃行为的认定提供可操作的证据证明标准。“贴身说”将扒窃的范围仅限于贴身的财物，具有排他性，明确了证据认定标准，统一认识，减少歧义，容易操作，利于侦查人员收集证据，不仅降低司法成本，还能提高案件的侦破率，有利于打击此类犯罪，并最大限度地发挥刑罚的威慑效果。
2.采取“贴身说”，是罪责刑相适应的基本要求。刑法修正案（八）将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为入罪，可见刑法对以上行为的打击力度。三种行为并列入罪，且不要求有数额限制。以入户、携带凶器的方式盗窃为例，说明行为人主观恶性较大，作案方式更容易得逞，同时，也会因失主发现而可能引发更为严重的危害后果，进而会有侵害失主生命安全的危险，如构成转化型抢劫罪。综合扒窃与入户、携带凶器两种情形并列入刑的实际，考虑到入户、携带凶器盗窃可能带来的现实危险性，扒窃的行为对象应作限定性法律解释，理由如下：首先，根据罪责刑相适应原则，刑罚的严厉性要与行为人的主观恶性、社会危害性相适应。刑法之所以规定此类行为不受数额限制，降低入刑门槛，意在通过加重处罚来打击此类犯罪。基于此，扒窃型盗窃采用“贴身说”更为合理，因为只有当某一财物与失主身体紧密接触时，行为人行窃时才容易被失主发现，所以才会对失主的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险；而在财物并非紧贴失主的情况下，失主对财物被转移的感知能力弱，人身被侵害的现实危险相对较小。其次，如果将窃取贴身财物与非贴身财物适用同一量刑标准，对被告人有失公允。因为两者的社会危害性、行为人的主观恶性不能等同视之。最后，根据刑法的谦抑性原则，扒窃的对象只能是失主贴身之物，如果将扒窃的对象范围扩大，可能会导致量刑上的严重失衡。
本案中，被告人张某福盗窃的财物并非失主贴身财物，如果财物没有与身体接触，即使处在身体的近处，也不能构成扒窃的对象。因此，放置在座椅旁、自行车筐内等的财物，由于没有与失主身体有物理接触，因而不能成为扒窃的对象，只能是普通盗窃的对象。综上，原审法院认定张某福的盗窃行为不属于扒窃，只构成普通盗窃罪是适当的。
