民营企业刑事合规的体系化建设

全球化正推动刑事合规远渡重洋，在中国的法律制度中奔涌喧嚣。然而目前却存在理论界对刑事合规制度定位不明、民营企业刑事合规的正当性基础不牢等问题，刑事合规是民营企业可持续发展的保障，同时是国家与民营企业合作共赢的新探索。建构本土化、体系化的民营企业刑事合规制度是党和国家，也是民营企业发展的重要议题。建立刑事合规制度任重而道远，需要民营企业自发的构建相关法人治理体系，需要理论界完善刑事合规本土化配套制度，更需要司法机关推进合规不起诉制度的试点指导。本文从三个方面阐述民营企业刑事合规的体系化建设的要点：

一、理论学界：完善刑事合规本土化制度建设

西方国家合规制度发展的经验表明，只有当没有建立有效的合规计划使企业承受极为严重的代价和损失时，才会促使涉案企业对合规趋之若鹜，将其作为减少损失的重要战略选项。因此，在刑法理论中建立刑事合规本土化的配套制度是不可或缺的。

首先，应当逐步在我国刑法中承认单位的严格责任。实际上，我国在民事侵权与行政监管领域早已引入严格责任制度，刑法中也非难觅踪影，“巨额财产来源不明罪”带有严格责任的属性。然而，略显僵化的“主客观相统一”原则的强调使得严格责任在刑法中没有生存的空间，无法为企业设定无过错责任的后果是在司法实践中往往不仅难以根据企业员工的不法行为来推定企业构成犯罪，还无法赋予企业根据有效合规计划来进行积极抗辩的机会。既然 2017 年《反不正当竞争法》已经初步在行政法上确立了企业的严格责 任，企业由于员工的商业贿赂行为会被推定承担相应的行政责任，而企业建立合规管理机制可以作为无责任抗辩的法定事由，那么，出于维护法秩序的统一，推动行刑衔接顺畅，不致造成行政法与刑法的隔离，在我国刑法中肯定单位具有独立的犯罪行为与意志，在企业犯罪时按照严格责任认定刑事责任，对犯罪单位确立较之行政处罚更为严厉的刑事处罚，并在此基础上将有效的合规制度确立为企业无罪抗辩的事由抑或法定的减轻处罚情节，也就在定罪量刑环节激活了刑事合规激励机制。当然，笔者还倾向于借鉴美国法院颁布的《美国联邦量刑指南》中的“组织量刑规则”章节，以立法形式将企业有效刑事合规计划确立为量刑减档情节，即在我国刑法第2章第4节第 30、31 条规定的单位犯罪条文后增加一条: “如果公司、企业、事业单位、机关、团体内部存在有效的企业刑事合规计划，可以根据其具体落实程度从 轻或减轻处罚。”

其次，可以考虑在刑事诉讼法的认罪认罚从宽制度中引入刑事合规机制。许多学者青睐于学习西方国家的暂缓起诉协议制度，提出在刑事诉讼法原有的附条件不起诉制度框架中增设针对单位犯罪的附条件不起诉制度。对此，笔者仅持部分赞同意见，不但是我国青少年司法制度远远走在单位犯罪前列，而且附条件不起诉制度在未成年人案件中仅仅适用于轻微的刑事案件，企业一旦涉嫌贿赂、洗钱、欺诈等商业犯罪，显然不能类比到“轻微刑事案件”中衡量。但是，民营企业积极配合调查，披露企业内部员工的犯罪行为，大大节省了调查机关的调查成本和资源。在此之后，建立有效、完备的合规计划，可以预防犯罪的再次发生，表明了其对法规范的敬畏与遵从，也表明该企业的认罪认罚态度，故而笔者主张在已经引入控辩协商机制的认罪认罚从宽制度中允许侦查机关、检察机关与涉嫌犯罪的企业达成暂缓起诉协议，对涉案企业设置考验期，在考验期之内只要企业承诺整改后建立健全刑事合规管理体系，就可以对企业进行宽大的刑事处理。在考验期结束后，经侦查机关或检察机关评估验收，判定涉嫌犯罪的企业已经建立有效合规计划的，仍然可以对其进行罚金等财产刑的处罚，但可以不再对其提起公诉。这可谓我国刑事诉讼法继确立刑事和解制度、量刑协商机制之后所建立的第三种协商性刑事司法制度。

二、司法机关：推进合规不起诉制度试点

2020年7月21日中央政法委下达《关于依法保障和服务疫情防控常态化条件下经济社会发展的指导意见》后，最高人民检察院授权深圳宝安区检察院、南山区检察院、上海浦东新区检察院、金山区检察院、山东郯城县检察院、张家港市检察院等六家检察院开展合规不起诉改革。此外，宁波、岱山、南京、无锡等地检察机关也都在积极推行合规不起诉制度，取得了良好的社会效果。

实践中，一家生产医用口罩的企业因疫情期间生存困难而实施了虚开增值税发票的违法行为，案件进入审查起诉阶段以后，检察机关意识到一旦给企业及其负责人定罪量刑，公司的难以为继会导致大量员工的失业，进而破坏整个社会的经济发展与稳定安宁。于是，检察机关向涉案企业提出了合规整改的建议，该企业欣然接受了合规整改与监管。之后，检察机关设置了6个月到1年的考验期，责令企业聘请专业律师介入，只要企业在考验期内按照要求进行了整改，填补了违法乃至犯罪的制度缺陷，完善了内控机制，合规计划的考察就顺利完成，检察机关也就正式作出不起诉的决定。在此背景下，深圳市宝安区司法局还为“合规不起诉”机制在深圳的落地执行提供了配套措施，于2020年8月28日发布了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定( 试行) 》( 以下简称“规定”) 。根据规定，犯罪嫌疑企业可以委托刑事合规的独立监控人( 以下简称“独立监控人”)对企业的刑事合规情况进行调查，协助企业制定合规计划并监督执行，针对企业刑事合规建设出具阶段性的书面报告，作为检察院对犯罪嫌疑企业作出相应处理决定的参考。这样的独立监控人试点工作是对国际上合规监管人制度的借鉴，符合国际合规治理的发展，为更好地发挥合规不起诉机制对犯罪嫌疑企业的正面引导作用提供了有益的帮助。除了推进不起诉试点与独立监控人制度的摸索，检察机关还需要坚决落实“一个案例胜过一打文件”的重要指示精神，通过定期公布民营企业刑事合规典型案例指导民营企业尽早关注合规管理，预防和管控潜在的刑事风险，同时，展现司法机关公正依法办案的风貌，为民营经济发展创造良好的营商环境。

三、民营企业：构建有效的刑事合规体系

首先，民营企业应当正视刑事合规的职能定位，保证合规部门的独立设置，维护其独立性与权威性。尝试在董事会设置专门的合规委员会，由公司法律事务部负责人兼任首席合规官，建立合规部门向董事会直线报告的渠道，有利于最高管理层及时知悉合规风险问题，完善违规风险识别机制，达到全流程预警的效果。

其次，刑事合规的生命在于有效，一个有效的刑事合规治理体系至少包括:合规风险评估、合规风险的定期更新、合规尽职调查以及合规培训制度。民营企业应当基于自身性质、刑事风险的重点领域有针对性地设立合规风险预防机制。主要关注企业自身在生产销售伪劣商品、污染环境、虚开增值税专用发票、贪腐行贿等方面的刑事风险问题，海外投资的企业还要重视预防国际组织的制裁，关注反垄断、反洗钱、数据保护、出口管制等合规风险高发领域。在与供货商、代理商等伙伴合作时，可以考虑委托外部独立律师认真进行 第三方合规尽职调查，避免第三方出现的违法违规问题转化为该企业自身的合规风险问题。对于企业内部人员的合规培训与指导需要保证定向、定期进行，作为培训教材的合规规范与员工手册应做到内容翔实、发布及时，以期形成制度化与常态化的合规培训机制。

最后，民营企业需要建立合规危机的应对机制。一旦违规行为发生或者由违规行为引发的危机出现，企业能够迅速展开内部合规调查，一方面对违规进行披露，另一方面对违规责任人进行惩戒，在监管部门介入后认真配合对接并及时提供信息，整改和弥补企业存在的合规管理制度漏洞和缺陷，如此才能给公司高管与员工以教训，起到预防与威慑的积极作用，避免公司合规管理机制形同虚设。

当然，民营企业还可以探索与所属的行业协会成立预防“反合规”监管部门，将专业人员派驻至相关企业兼职; 更可以与律师事务所合作共同承担企业反合规的甄别等等。

四、余论

“在全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中，我国民营经济只能壮大、不能弱化，不仅不能‘离场’，而且要走向更加广阔的舞台。”针对涉民营企业的经济纠纷和刑事犯罪案件，应恪守刑法的谦抑性和宽严相济的刑事政策理念，坚持少捕慎诉; 针对办案中发现的企业经营管理漏洞，应积极制发检察建议，促进民营企业家依法办事、守法经营，延长民营企业的生命线; 针对侵犯民营企业权益的案件，应依法监督立案，增强民营企业家的法治获得感。正如佐伯仁志所言: “发动制裁会花费各种各样的成本，而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的。惩罚总是“向后看”的，预防却是“向前看”的，民营企业通过刑事合规制度建设的强化来预防企业犯罪也可以有效地提前净化社会。当然，民营企业刑事合规制度的建设上不会存在一种放之四海而皆准的国际标准，真正积极有效地将刑事合规制度完美移植到中国的法律制度土壤中，让其在民营企业领域生根发芽、开花结果，必然需要在科学全面地将其基本原理与运作模式研究透彻之后，进行中国化改造与重塑

摘自《论民营企业刑事合规的体系化建构》徐 宏，薛静怡