索贿,是指国家工作人员利用职务上的便利,主动向他人索要或勒索并收受财物。索要,是指行为人在进行职务活动时,向当事人以明示或者暗示的方式要求贿赂,但未使用要挟胁迫的方法;勒索,指使用要挟胁迫的方法,明示或者暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果,迫使对方不得已给自己送财物。
索贿具有以下三个特征:
一是主动性,行为人是主动地要求他人给予自己财物,而不是被动地等待他人给予财物;
二是索取性,即行为人总是以所掌握的职权为条件,乘人之危,向他人施加精神压力,迫使对方向其交付财物;
三是交易性,即索贿者通过要挟迫使对方向自己给付财物,而以本人职权为某种行为或者不为某种行为为交换,表现为权钱交易的造意者、提起者。
索取贿赂和收受贿赂,虽然都是受贿罪的客观表现形式,但两者犯罪手段相异,社会危害性也有所不同,无论是主观罪过还是客观危害,索取贿赂都要比收受贿赂严重,所以我国刑法第三百八十六条规定索贿的从重处罚。
司法实践中,普遍存在只要行为人主动要钱就认定索贿的误区,如果辩护人不作出有效辩护,准确区分主动索贿和被动受贿的界限,行为人则可能面临更重刑罚。
一、索贿情节认定方式的误区
认定索贿情节的最大误区在于,只要受贿人主动提出财物要求,即可认定索贿情节,无需考虑受贿人主动性程度,也无需考虑行贿人的真实意思。这种观点,主要是从外在形式层面进行判断,表面化探讨是谁先提出的“钱”,如果是行贿人先提出的“给钱”。
索贿,即索取他人财物,主动向他人要钱或其他物。从文义解释的角度看,“索贿”一词特指受贿人的行为,且没有程度区分。文义解释下,“索贿”单一地表现为伸手要钱的行为,认定条件过为简单。 刑法规定“索贿的从重处罚”,那么索贿的认定条件必然更加严苛,仅从文义上解释“索贿”是不全面的。刑法发展至今对于“索贿”的认定并未发生实质改变。从体系解释的角度看,刑法第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”,即暗含了索贿和被索贿之间存在勒索和被勒索的关系。
二、认定索贿情节的要点
1.受贿人的主动性特征
就受贿人而言,索贿在行为特征方面,表现为受贿人先提出财物要求,即在自己实施或者不实施某种职务行为与他人有利害关系的场合,主动要求他人给予财物,作为自己是否实施职权或者如何行使职权的条件。这种主动性,可以是言语上的,也可以是行为上的。
在主动性的程度层面,索贿应当带有压迫性程度,仅仅是受贿人积极主导权钱交易进程并不必然成立索贿情节。压迫性程度,是对受贿人的主动性特征予以适当限缩,排除表面化提出财物要求即认定索贿的情形,强调索贿是受贿人以职务上的便利为筹码,迫使对方向其给付财物的行为。
2.行贿人的被动性特征
就行贿人而言,“索贿”在行为特征方面,表现为行贿人被动给付财物,即行贿人基于自身利益的考虑,不得不应受贿人的要求而被动甚至是被迫给予财物。
行贿人的主观心态和真实意图,是索贿案件中最容易被忽视的部分,但是行贿人的被动性特征往往是认定索贿情节的重点。所谓行贿人的被动性,是指受贿人要求给付财物的相关事项,不符合行贿人的内心意愿。
三、否认索贿情节的辩护思路
1.是否具有索贿的核心要点是基础
虽然索贿情节的认定要点有两个,受贿人的主动性和行贿人的被动性,但是实际办案中突破口往往会落在行贿人的被动性上,一是效果立竿见影,办案机关意图认定索贿的案件,受贿人通常存在明示或者暗示过要钱的想法,双方就会变成“你情我愿、各取所需”的状态,有效阻断索贿的认定;二是可操作性强,行贿人否定索贿情节时实际上只需否定“不愿意”这一种主观心态,如果没有明确证据能够明显证明行贿人不愿意,至少存在“勉强愿意”的认定空间,进而否定行贿人的被动性要素;三是司法实务中,有些办案机关并不会深究受贿人主动性程度的问题,且受贿人的主动性是否达到压迫程度,需要结合行贿人当时的状态予以判定,所以在行贿人的被动性问题上重点突破、辅助论证受贿人的主动性问题,更为妥当。
2.结合证据类型化分析双方的真实意思
索贿与受贿边界模糊的地带,存在三种典型类型:一是“以借为名”型,二是“顺势而为”型,三是“利益共同体”型。上述三种类型,既有可能认定索贿,也有可能认定受贿,关键要看受贿双方的真实意思表示。
“以借为名”型受贿,否定索贿情节的关键在于,行贿人在借与不借之间是否存在两难,如果行贿人以此为契机积极回应,显然不能认定索贿;如果行贿人虽陷入犹豫但仍勉强答应,亦不能认定索贿;只有在行贿人不情愿但却没有办法被迫给付财物,即存在心理强制和被迫给付财物的因素下,才能认定为索贿。因此,在以借款名义收取贿赂的场合,律师寻找行贿人不犹豫、不为难的证据尤为重要。
“顺势而为”型受贿,否定索贿情节的关键在于,行贿人是否主动寻求过或者意图寻求行贿的机会,如果行贿人对受贿人及相关人员进行调查了解,甚至行贿预备已经完成,在受贿人主动提出财物要求后“全力以赴”满足要求,则不能认定行贿人具有被动性,不应当成立索贿情节。因此,在不存在以特殊名义收取贿赂的场合,律师寻找行贿人积极顺应受贿人想法的证据尤为重要。
“利益共同体”型受贿,否定索贿情节的关键在于,行贿人在长期行贿的过程中是否出现了剥离共同体的事件。利益共同体的形成,是受贿人与行贿人长期利益输送的结果,行贿人实际作为受贿人的“提款机”存在。原则上,利益共同体下行受贿双方只有行为上主动与被动之分,没有愿不愿意之别,所以不管明示或暗示索要的,一般不认定为索贿。但是,如果介入了特殊行为,如行贿人明确表示出不满、愤怒、决裂等情绪,从而打破了利益共同体,则存在认定索贿的可能性。因此,在多次受贿的场合,律师寻找行受贿双方形成了利益共同体,且未出现打破利益共同体事件的证据尤为重要。