风险刑法催生的刑罚积极一般预防理论。
早期的刑法规范,强调刑罚威慑对犯罪的预防效果,即通过对已经犯罪的人施加刑罚,以预防其再犯(特殊预防),并借助刑罚威慑对潜在的犯罪人起到阻遏犯罪的效果(消极的一般预防)。所以,“传统刑法理论都是针对过去的,是针对已经犯罪的行为人这种过去的维度而言的。从这个意义上说,刑法并不直接和未来相关”。这种事后追惩为基础的消极预防理念下,刑法不应该成为社会管制、社会工程的手段。然而,通过侧重于事后的已然之罪追惩实现消极一般预防,防患于未然的效果不彰,企业一犯再犯,常处于防不胜防、力不从心的尴尬境地。而且,“从社会治理的角度看,无论对于国家、社会还是对于被害人以及犯罪人来说,犯罪的发生、刑法和刑罚的适用,都会造成国家、社会、社会成员的损失和伤害。”
晚近以来刑事政策转向而形成的积极一般预防强调,刑罚的目的是面向未来的,科以刑罚本身并非是刑罚目的,而是教导人们遵守规则,“以刑罚来确认与强化公民对规范忠诚的价值信念”。“如果抑制制裁的发动能够更加有效地引导人们遵守法律,就没有必要科处制裁;如果科处较轻的制裁就能够达至效果,就不必硬要施加重的制裁。因为发动制裁会花费各种各样的成本,而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的”。换言之,刑罚预防犯罪的目标不再是针对潜在的犯罪者,而是致力于提升社会普遍的辨别是非的规范信念。“国家藉助带有负面非难意义的制裁手段促使社会成员积极实现国家所期待的作为或不作为(行为规范),并且以此成就理性目的下的社会控制结果与实现正义。”
积极一般预防理念形成的背景是现代风险社会的形成与发展。基于风险社会形成的风险刑法,立法“明显地转向预防与安全,国家在犯罪发生之前、在针对某个行为人特定犯罪的嫌疑具体化之前就已经开始介入”。但风险刑法的这种前置性和早期化的干预形成了刑法本身的风险,人们的行为有可能动辄被纳入到犯罪圈,这就使降低刑法风险的事先防范愈加重要。上世纪末本世纪初的经济犯罪所反映的巨大危害,使得基于积极一般预防理念的合规计划的意义凸显。在欧洲,“经过1990年代的一系列大案(巴林银行的倒闭、Drexel事件等等)之后,各国开始日益关注企业的内控机制、欺诈现象泛滥等问题,并且思考公司高管人员乃至公司自身的刑事责任问题。”与此相应,“企业越来越致力于自行对其职员的犯罪行为加以对抗与揭发。为避免犯罪,企业越来越依赖于法令遵循计划(Compliance Programs)。”正如德国学者所指出的,对于特定损害法益的犯罪打击越早,越严厉,对于这些潜在对象来说也就更加需要尽早采取预防性的自我保护措施。或者,按照刑法的理论可以表示为:因为风险的提高而使得相应的受制裁可能性也会增加,这样降低风险的迫切性也会随之而提髙。刑事合规是降低刑法风险的一种选择,所以是现代风险刑法的一个结果。由此可以说,“‘合规’这一命题根本的创新性与决定性之处部分在于视角的转变:早期刑法的研究主要是针对过去的案例,即依据法律艺术的规则对这些已发生的案件进行刑法上的‘加工’,而对合规措施的拓展研究则是朝着未来的:它是为避免刑事违法和刑事责任的措施”。
摘自孙国祥《刑事合规的理念、机能和中国的构建》
早期的刑法规范,强调刑罚威慑对犯罪的预防效果,即通过对已经犯罪的人施加刑罚,以预防其再犯(特殊预防),并借助刑罚威慑对潜在的犯罪人起到阻遏犯罪的效果(消极的一般预防)。所以,“传统刑法理论都是针对过去的,是针对已经犯罪的行为人这种过去的维度而言的。从这个意义上说,刑法并不直接和未来相关”。这种事后追惩为基础的消极预防理念下,刑法不应该成为社会管制、社会工程的手段。然而,通过侧重于事后的已然之罪追惩实现消极一般预防,防患于未然的效果不彰,企业一犯再犯,常处于防不胜防、力不从心的尴尬境地。而且,“从社会治理的角度看,无论对于国家、社会还是对于被害人以及犯罪人来说,犯罪的发生、刑法和刑罚的适用,都会造成国家、社会、社会成员的损失和伤害。”
晚近以来刑事政策转向而形成的积极一般预防强调,刑罚的目的是面向未来的,科以刑罚本身并非是刑罚目的,而是教导人们遵守规则,“以刑罚来确认与强化公民对规范忠诚的价值信念”。“如果抑制制裁的发动能够更加有效地引导人们遵守法律,就没有必要科处制裁;如果科处较轻的制裁就能够达至效果,就不必硬要施加重的制裁。因为发动制裁会花费各种各样的成本,而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的”。换言之,刑罚预防犯罪的目标不再是针对潜在的犯罪者,而是致力于提升社会普遍的辨别是非的规范信念。“国家藉助带有负面非难意义的制裁手段促使社会成员积极实现国家所期待的作为或不作为(行为规范),并且以此成就理性目的下的社会控制结果与实现正义。”
积极一般预防理念形成的背景是现代风险社会的形成与发展。基于风险社会形成的风险刑法,立法“明显地转向预防与安全,国家在犯罪发生之前、在针对某个行为人特定犯罪的嫌疑具体化之前就已经开始介入”。但风险刑法的这种前置性和早期化的干预形成了刑法本身的风险,人们的行为有可能动辄被纳入到犯罪圈,这就使降低刑法风险的事先防范愈加重要。上世纪末本世纪初的经济犯罪所反映的巨大危害,使得基于积极一般预防理念的合规计划的意义凸显。在欧洲,“经过1990年代的一系列大案(巴林银行的倒闭、Drexel事件等等)之后,各国开始日益关注企业的内控机制、欺诈现象泛滥等问题,并且思考公司高管人员乃至公司自身的刑事责任问题。”与此相应,“企业越来越致力于自行对其职员的犯罪行为加以对抗与揭发。为避免犯罪,企业越来越依赖于法令遵循计划(Compliance Programs)。”正如德国学者所指出的,对于特定损害法益的犯罪打击越早,越严厉,对于这些潜在对象来说也就更加需要尽早采取预防性的自我保护措施。或者,按照刑法的理论可以表示为:因为风险的提高而使得相应的受制裁可能性也会增加,这样降低风险的迫切性也会随之而提髙。刑事合规是降低刑法风险的一种选择,所以是现代风险刑法的一个结果。由此可以说,“‘合规’这一命题根本的创新性与决定性之处部分在于视角的转变:早期刑法的研究主要是针对过去的案例,即依据法律艺术的规则对这些已发生的案件进行刑法上的‘加工’,而对合规措施的拓展研究则是朝着未来的:它是为避免刑事违法和刑事责任的措施”。
摘自孙国祥《刑事合规的理念、机能和中国的构建》